Eduardo Cunha

Em meio a notícias de anulação da sessão de impeachment por parte do Deputado Waldir Maranhão (PP), aliado do Governo Dilma Rousseff (PT), necessárias as palavras de Lenio Luiz Streck, sobre o equívoco do STF quanto ao afastamento do Deputado Eduardo Cunha (PMDB).

Direito vs. Moral

Supremo poderia usar fundamento da "excepcionalidade" para julgar Cunha?

Vou direto ao ponto. Todos sabem que sou um conservador-no-sentido-de-conservar-a-Constituição. Procuro ser coerente. Por isso posso dizer, de forma insuspeita, que o Supremo Tribunal Federal errou ao tirar Eduardo Cunha desse modo e nessa hora. O Supremo Tribunal errou duas vezes: primeiro, por não ter retirado Cunha no momento apropriado; segundo, porque fundamentou na excepcionalidade, suspendendo a lei e a Constituição.

Portanto, cuidado. O que hoje parece “bonito”, amanhã pode ser “feio”, porque pode ser contra você. Quais são os meus reparos à decisão que retirou Cunha da Presidência da Câmara e suspendeu seu mandato? Vou tentar explicar.

Primeiro, afasto o argumento mais simples, que seria o de que a Constituição não previu o caso de afastamento de um Presidente de Poder. Seria apostar em uma forma serôdia de positivismo pensar que, pelo fato de a CF não prever uma hipótese como a de um Presidente da Câmara se aproveitar de suas prerrogativas e fazer o que quiser no Comando de um Poder, isso daria a ele um salvo conduto tipo “tudo o que não está proibido, está a mim permitido”. De pronto – e quem me alertou para isso foi Marcelo Cattoni – trago à baila o caso Elmer (Riggs v. Palmer). Nesse caso, de 1895 – que deu azo à construção da teoria dos princípios de Dworkin – o neto que matou o avô para ficar com a herança. Um dos três juízes votou como um positivista exegético, dizendo que não havia previsão de cláusula da indignidade, que levaria ao afastamento da sucessão um herdeiro que atentasse contra a vida do sucedido. O que não é proibido, é permitido. A maioria votou em sentido contrário. E o fundamento foi o principio de quem ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza.

Isso se aplica ao caso Cunha. O presidente da Câmara não pode alegar em seu proveito algo que ele mesmo cometeu. Não pode dizer que agiu abrigado em suas prerrogativas e sob o manto protetor das imunidades parlamentares. Há vários princípios em jogo, como a república, a democracia, a moralidade etc. A imunidade não é do parlamentar. É do Parlamento. Ele só pode esgrimi-la a seu favor, pessoalmente, quando estiver sendo atacado e, com isso, por sua condição, o Parlamento e a democracia representativa ficarem em xeque.  Mas quando ele usa a prerrogativa para fazer aquilo que é contrário à lei e ao Código de Ética da Câmara, a imunidade pode ser contestada.

Observe-se que a falta de decoro por abuso de prerrogativas é uma hipótese prevista na Constituição para perda de mandato, no artigo 55, II, e parágrafos 1º e 2º. E quem decreta a perda de mandato é a Câmara. Mas por que o STF, a quem cabe julgar o deputado por cometimento de crime (artigo 53, parágrafo 1º), não poderia aplicar uma medida cautelar para garantir o devido processo legal, no caso em que o abuso das prerrogativas parlamentares implica a própria obstrução do próprio processo de investigação e julgamento? Medida cautelar, aliás, não é antecipação de tutela, mas garantia do processo.  Afastamento cautelar não é medida punitiva, não está sequer sujeita do mesmo modo ao regime das punições. É medida processual, para garantir o processo e não se confunde com o mérito. É bom deixar isso claro para que ninguém venha a dizer que estou fazendo interpretação extensiva ou criando hipótese por analogia.

Mas nada disso foi discutido na decisão do STF que afastou Cunha. Esta, além de ser tardia, acabou por colocar – como efeito colateral – um manto de validade em todos os atos de Cunha até o dia 5 de maio, fundamentando-se em circunstâncias excepcionais. Basta ler a ementa.

No modo como foi fundamentada, a decisão do STF viola a integridade do Direito na medida em que não é capaz de reconhecer expressamente que há princípios jurídicos que justificam, mesmo de suposta ausência de hipótese literalmente prevista, de que o afastamento de um parlamentar que usa da sua função e do seu mandado, prerrogativas e imunidades, contra o próprio Parlamento. Simples assim.

Em segundo lugar, como explicar que uma liminar (cautelar) é dada cinco meses depois de ser pedida pelo procurador-geral da República? Se tinha urgência, já não deveria ter sido apreciada? Para negar ou conceder. Pior: se Eduardo Cunha não tem atributos morais – hoje – para ser o presidente da Câmara e ser o eventual substituto de Temer, tinha ele condições de presidir o impeachment? E de presidir a Câmara enquanto seu processo na Comissão de Ética está (ou esteve) emperrado justamente nesses cinco meses? Existe imoralidade com efeito só para frente (ex nunc)? Até o dia 5 Eduardo Cunha era digno? Ficou indigno dia 5 em diante? Literalmente, da noite para o dia? A indignidade depende de uma nominação do STF? Uma espécie de “imoralidade imputacional”?

Em terceiro lugar, o tribunal, apesar de ter analisado todas as alegações dos abusos que teriam sido cometidos pelo presidente da Câmara, chegou à conclusão de que, embora não houvesse hipótese constitucionalmente prevista, a gravidade dos fatos alegados justificava uma medida excepcional. Esse é o ponto. Excepcional. Isso se chama “estado de exceção hermenêutico”. Ou até mesmo político.

Por isso tudo, é possível afirmar que o afastamento de Cunha só teria sentido no momento do recebimento da denúncia, em dezembro, uma vez estando, na hipótese, presentes requisitos para isso. De novo: afastamento cautelar não é medida punitiva, não está sequer sujeita do mesmo modo ao regime das punições. É medida processual, para garantir o processo e não se confunde com o mérito.

Em quarto lugar, o afastamento cautelar deveria ter sido feito pelo STF a partir de consistentes argumentos de princípio – como explicitado acima – colocando, além disso, essa problemática no mesmo patamar do recebimento da “denúncia” no caso do impeachment do chefe do Executivo. O afastamento só tem sentido no ato da instauração da ação. Este é o marco. E o STF deixou que passassem cinco meses. E, perigosamente, convalidou tudo o que Cunha fez nesse período. Seria o “princípio do fato consumado”?

Porque, assim, o STF, afastando Cunha no momento do recebimento à unanimidade da denúncia criminal, estaria impedindo – e isso já é decorrência, porque o impeachment exsurgiu depois – que um réu presidisse um processo de impeachment na Câmara. E presidir a Casa em que responde processo na Comissão de Ética. Daí a pergunta: cinco meses depois, onde está o periculum in mora? Alguém diria: mas o processo da comissão de ética continua. E Cunha continuava a manipular. Pode ser. Mas isso não invalida o argumento de que há cinco meses o pedido estava no STF. E quatro meses depois, o impeachment foi aprovado pela Câmara. Com Cunha votando e presidindo. Dá para perceber o busílis da questão?

O que ocorreu foi que o STF não argumentou com base em princípios. Afastou Cunha decisionisticamente. Por que afirmo isso? Porque o STF amarrou a fundamentação na excepcionalidade. Está na ementa do julgado. Portanto, embora admita que o Tribunal devesse afastar o Deputado da Presidência para garantir a própria instituição (afinal, imunidade não é ilimitada) e o devido processo legal na apuração dos fatos alegados, dado o abuso cometido por ele e pela iminência – naquele momento – de presidir o impeachment na Câmara, não posso concordar que uma decisão justificada na excepcionalidade, cinco meses depois, possa ser considerada como correta. Também não aceito o argumento de que, mesmo errando o fundamento, o STF acertou. Se isso é verdade, podemos dispensar a fundamentação, bastando deixar que o Judiciário decida por vontade de poder, buscando, a posteriori, a motivação (que, aliás, não é igual a fundamentação que a CF exige no artigo 93, IX). Aliás, a fundamentação é condição de possibilidade de uma decisão e não um mero acessório. Caso contrário, o STF poderia ter dito: acho injusto que Cunha continue na Presidência da Câmara. Poderia ter usado a fórmula Radbruch (a injustiça extrema não é Direito).  Como fez, aliás, o Tribunal Constitucional da Alemanha, que fundamentou, erroneamente, a condenação dos soldados do muro de Berlim, lançando mão desse mecanismo jusnaturalista. E muitos juristas concordaram com isso: afinal, os soldados mereciam ser condenados… Mas, pergunto: com o uso da fórmula Radbruch? Mutatis, mutantis, é o caso aqui: Cunha deveria sair. Mas, com esse fundamento? Da excepcionalidade? Assim como no caso da fórmula Radbruch, não é uma correção do direito pela moral? Não é a moralização do direito, fragilizando a sua autonomia?

Logo, se a fundamentação não é juridicamente sustentável e tardia, é nula. Constitucionalmente inadequada. Por razões que resumo: a) o afastamento só tem sentido na forma de cautelar; b) se é cautelar, é para evitar ou proteger algo que está acontecendo e/ou vai acontecer, que prejudique as Instituições (afinal, a imunidade não é da pessoa, é da Instituição); c) ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, razão pela qual a decisão de princípio deveria estar sustentada nesse patamar, além de outros princípios-padrões institucionalizados na história institucional da República e do constitucionalismo; d) ocorrendo fato consumado – no caso, ter presidido o impeachment e do modo como o fez – já não cabe o afastamento; e) na medida em que o STF assim agiu, deveria, à toda evidência, ter invalidado atos anteriores ao afastamento, incluso os da Comissão de Ética – afinal, não existe obstrução, imoralidade, indignidade, etc com efeitos ex nunc; i) uma decisão desse quilate não tem “efeito constitutivo” apenas (para brincar com esse conceito na sua contraposição ao declaratório); f) o STF abriu perigosíssimo precedente – todos os parlamentares, governadores e autoridades que tenham denúncia recebida contra si podem ser afastados do cargo, desde que o caso seja considerado como “excepcional”.

Eis o busílis. Temos de levar a sério a fundamentação das decisões. Caso contrário, bastará decidir tudo teleologicamente. E assumir que o Direito é puro consequencialismo. Com isso, logo, logo, substituiremos o direito pela moral. Então ficará a pergunta: e quem corrigirá a moral? Ou, qual é a diferença entre dizer “a injustiça extrema não é direito” e “neste caso, excepcionalmente, decidirei deste jeito”?

*Texto alterado às 10h26 do dia 9/5 para correção.

Lenio Luiz Streck. Doutor em Direito (UFSC), pós-doutor em Direito (FDUL), professor titular da Unissinos e Unesa, membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional, ex-procurador de Justiça do Rio Grande do Sul e advogado.

Fonte: Conjur, 09.05.2016.

Bom (?) senso

DEUS ME LIVRE DE SER JULGADO PELO SEU BOM SENSO

Alexandre Morais da Rosa

Juiz em Santa Catarina, Doutor pela UFPR e Professor de Processo Penal na UFSC e na UNIVALI.

O processo penal é o dispositivo democrático pelo qual a interação da normatividade opera a partir de sujeitos que ocupam lugares e funções próprias, regulamentada por lei, capazes de promover a resposta estatal diante de uma possível violação de conduta proibida. Articula-se, portanto, a partir da normatividade genérica, abstrata e única, características típicas dos ordenamentos jurídicos, com o suporte dos jogadores, entendidos lato sensu, como magistrados, membros do Ministério Público, defensores e acusado, com a prévia apuração dos órgãos policiais e ainda a possível participação da vítima com a figura do assistente.

Daí que o processo, em suas formas e tempo, delimita a dinâmica das atividades particulares e regula a produção probatória tendente a promover a resposta estatal. E os personagens que participam do jogo, de sua quadra, são sujeitos com formações diversas, não só como trajetória de vida, mas também teóricas. A divergência de encadeamento teórico no tocante à teoria do delito, desde o causalismo, passando pelo finalismo ou mesmo imputação objetiva, pode alterar a leitura subjetiva da mesma situação da vida, especialmente nas condutas de trânsito.

Acrescente-se, ainda, as recompensas que cada um dos agentes processuais busca no jogo, bem assim as táticas e estratégias, consoante defendi no livro A Teoria dos Jogos aplicada ao Processo Penal, publicado em Portugal e Brasil. Daí que o resultado do jogo processual depende de uma série de fatores (variáveis dinâmicas), não sendo dado, pois depende do intrincado mecanismo de interação processual.

Os modelos de tomada de decisão prevalecentes no Direito ainda operam com a lógica da subsunção, ou seja, da premissa maior, deduzida da lei e a premissa menor, decorrente dos fatos apurados, os quais, pela razão, poderiam redundar em uma conclusão lógica. Manuel Atienza, em já clássico livro As razões do Direito, no plano da argumentação, descreve e depois critica a distinção entre contexto da descoberta e da justificação, também acolhida, dentre outros, por Habermas, tida como arbitrária e legitimadora do resultado da decisão e não de seu percurso. Mas sublinha a importância dos auditórios em que o discurso é articulado.

De qualquer forma, este modelo que cinde a decisão e a fundamentação abre espaço para o que John Kay denomina de “Gambito de Franklin” em homenagem ao famoso Benjamin Franklin, segundo o qual “é tão conveniente ser uma criatura racional, uma vez que permite que encontremos ou elaboremos um motivo para tudo que queremos fazer.[1] A postura que trata a teoria como realidade e a realidade como um erro, não da teoria, mas dela própria, persegue o jurista que se encontra no paraíso dos conceitos. Ligando um conceito noutro, a despeito da facticidade, muitos juristas dão de ombros para os fatos, atrelados ao mundo dos paraísos dos conceitos que o Círculo de Viena inspirou.

A complexidade do mundo e da (im)possível reconstrução nos limites de um processo judicial são tomadas por referenciais desprovidos de facticidade. As previsões deontológicas, pelas quais se pode proibir, autorizar ou obrigar condutas, embora sirvam como balizas, jamais antecipam o futuro. Seria maravilhoso que assim pudéssemos prever. Mas justamente porque o mundo é mais complexo do que os enunciados legislativos, a pretensão é imaginária. O problema é de fato acreditar ou fingir, mais cínico, de que é possível responder exclusivamente com base nas normas.

Esta postura não é adotada de maneira dolosa pela maioria dos juristas. Faz parte do seu modo de ser. Afinal, fomos ensinados assim. E quando alguém começa a colocar em xeque o modo com que pensamos, muitas vezes, ou entramos em desespero ou nos fechamos naquilo que acreditamos. Este texto pretende dialogar justamente sobre a maneira como somos ensinados a encontrar uma razão jurídica para tudo que quisermos, principalmente no universo panprincipialista atual (tão bem criticado por Lenio Streck, no Brasil), em que um princípio (sem o ser, na maioria das vezes), acaba destruindo uma possível expectativa de comportamento do intérprete.

O trajeto é um pouco diferenciado porque não nos interessa o que os juristas dizem que fazem, mas sim a volatilidade com que se produzem decisões, propondo um conceito mais ampliado de racionalidade, no qual a aparente irracionalidade (emoções, raiva, rancor, amor, ciúmes etc.) possam ser compreendidos e possam compor o quadro da decisão (aqui). Dito diretamente: a noção de razão moderna não consegue dar conta da complexidade.

Por certo o texto, do ponto de vista filosófico, sociológico, psicológico, econômico e jurídico, precisaria de maiores digressões. Mas seria enfadonho. Seria um saber exibido, próprio da academia, da qual faço parte e muitas vezes participo do jogo elaborando textos recheados de citações e que pouco trazem de novidade. Aliás, no Direito, salvo poucos (mesmo) textos, livros e revistas são uma cantilena (discurso repetitivo). Mas há quem goste e viva disto, não raro apontando para a Justiça da decisão. Daí surgirem diversos mantras entoados pela prática jurídica, dentre eles o de Justiça da decisão. Dito na forma jurídica: Entre a Justiça e a Lei, fique com a Justiça.

Esta máxima entoada a plenos pulmões por qualquer estudante dos primeiros anos do Curso de Direito e proferida por alguns jurássicos do discurso ideológico, não se sustenta no nível da análise de conteúdo. Qual o critério de Justiça que o agente (uso agente para evitar operador) irá manejar. A teoria não se acerta sobre quais são os critérios e muito menos se podem ser universais ou particulares (Kelsen, Ralws, Sen, etc.). De maneira direta nos perdemos nas opiniões qualificadas do “senso de Justiça” de cada um e Deus me livre depender do senso de justiça de alguém, especialmente do meu. Não é Justo constitui um sentimento individual (Alan Badiou) que pode ser materializado pelo jurídico. Contudo, depender da compreensão individual do critério de Justiça sempre desagua em decisionismo. Há uma autonomia do Direito que deve(ria) impedir que cada um encontrasse a Justiça que mais deseja, seja eterna, de Deus, do Diabo, de um Jurista qualquer.

O jogo processual como aventura. As interações entre os jogadores e julgadores são complexas e incertas. Especialmente porque o ambiente do processo se modifica com o tempo do jogo e seus fatores imponderáveis. Teremos sempre informações imperfeitas e fragmentadas. Seria maravilhoso que pudéssemos controlar as ações dos demais agentes processuais e antes do jogo processual sabermos o resultado. Isso somente acontece em jogos viciados. Nos jogos com fair play devemos nos adaptar e sempre estarmos atentos às mudanças. As consequências das táticas adotadas dependem das interações processuais, dos efeitos (positivos e negativos) que podem ocasionar nos demais agentes processuais. A antecipação de comportamento processual nunca pode ser compreendida na totalidade. Há um resto que precisa ser adaptado no decorrer do processo em face dos contextos[2].

Bons agentes processuais ao invés de terem uma visão única da teoria do delito ou mesmo da teoria de processo, dentre outros institutos jurídicos, devem dominar diversas teorias. Não se trata de um foro acadêmico, mas sim de um processo em que não se é protagonista. Muitas vezes a nossa compreensão teórica entra em choque com os demais agentes e manter a posição, a despeito da inversão do resultado, pode ser uma virtude pessoal e um grande erro tático processual. De alguma forma precisamos nos adaptar às contingências, no limite ético. Buscar convencer um julgador que pensa no quadro do finalismo da aplicabilidade da imputação objetiva pode é uma teimosia e uma cegueira processual. A gramática em que ele opera é desprovida dos sentidos que tentamos inserir no contexto processual.

Assim é que por mais que tenhamos posições pessoais e acadêmicas, ao decidirmos jogar no processo (mesmo quem não quer joga, alienadamente), entramos em ambiente contingente em que a manutenção aferrada aos pressupostos teóricos pode gerar, no paroxismo, a perda de uma chance processual. E não há volta. Não se trata de diletantismo, mas da vida e liberdade do acusado é que se decide no jogo, muitas vezes, mortal. Esta modalidade de jogo é inautêntica, ou seja, na maioria dos jogos inexistem as Condições Normais de Temperatura e Pressão Hermenêuticas. Lidamos com gente que pensa que decisão vem de sentir e o que importa é o seu senso de Justiça, seu “bom senso”. Não iremos converter o sujeito em um longo arrazoado, nem com argumentações complexas, embora não deixemos de fazer em outros contextos. A palavra precisa entrar justa no seu círculo hermenêutico inautêntico. Precisamos entender qual o mapa mental dos agentes processuais para, então, podermos atuar de maneira eficaz.

A performance do jogador depende de talento e da capacidade de adaptaçãoin the long run que não se pode antecipar na totalidade. Há o momento certo para que as ações e reações aconteçam. A preclusão opera de maneira avassaladora durante a audiência de instrução, por exemplo.

A preparação para um jogo processual não pode ser feita, todavia, como se fosse um planejamento estratégico, dos quais tenho minhas fortes dúvidas de eficácia. É bonito, aparenta organização e confere sensação de que estamos no caminho certo. Mas é tão genérico e amplo que muitas vezes me pergunto se as pessoas acreditam, de fato, na prometida “Missão”. De qualquer forma, a tomada de decisão, no seu aspecto micro, não decorre dele. Reconhecer a incapacidade de prever o futuro (Hume) e se aventurar no processo é algo não tolerado pelas mentes que sabem onde querem chegar antecipando todo o caminho. E quando algo dá errado, perdem-se em reprogramações. Organização é fundamental. Só não é tudo, nem garante nada. Talvez seja o caso de se ter objetivos mais maleáveis e flexíveis, sujeitos à complexidade e cientes que a decisão opera na lógica do acontecimento[3]. Embora não acredite em Deus, que nos salve das decisões pautadas pelo Bom Senso.

Notas.

[1] KAY, John. A beleza da ação indireta. Trad. Adriana Ceschin RIeche. Rio de Janeiro: Beste Seller, 2011, p. 11.

[2] DIJK, Teun A. van. Discurso e Contexto: uma abordagem sociocognitiva. Trad. Rodolfo Ilari. São Paulo: Contexto, 2012.

[3] ZIZEK, Slavoj. Acontecimiento. Trad. Raquel Vicedo. Madrid: Sexto Piso, 2014, p. 53: “Acontecimiento definitivo es la Caída misma, la pérdida de una unidad y armonía primordiales que nunca existieron, que no son más que una ilusion retroactiva.”.

Fonte: Consultor Jurídico (Conjur), de 20.11.2015.

Precedentes

Interessante texto sobre a importância dos precedentes judiciais.

NÃO É POSSÍVEL FORMAR-SE PRECEDENTE JUDICIAL SOBRE MATÉRIA DE FATO

José Rogério Cruz e Tucci

Advogado, Diretor e Professor Titular da Faculdade de Direito da USP e Ex-Presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.

Surpreendi-me com a notícia de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, de autoria da jornalista Giselle Souza, publicada na prestigiosa revista Consultor Jurídico, sob o título "Decisões em processos idênticos devem ser coerentes, diz TJ-RJ".

Retorno, pois, ao tema atinente aos precedentes judiciais, procurando mostrar ser inadequada a aplicação puramente automática de precedente judicial, ainda que em causa análoga, sobre matéria de fato.

Dúvida não há de que a jurisprudência consolidada acerca de uma determinada tese de direito, garante, de um lado, a igualdade dos cidadãos perante a justiça, porque situações assemelhadas devem ser tratadas do mesmíssimo modo, e, de outro, evidencia submissão moral de respeito à sabedoria acumulada pela experiência, não de forma simplesmente mecânica, mas, sim, por meio de adesão crítica consciente, conseguindo detectar, entre vários caminhos, uma vertente segura e consistente.

Não é preciso dizer, a esse respeito, que a preservação, na medida do possível, de correntes predominantes da jurisprudência, constitui obra de boa política judiciária, porque infunde no jurisdicionado confiança no Poder Judiciário.

De fato, corresponde ao anseio de toda sociedade a harmonia de julgamentos em situações idênticas.

Daí, porque os precedentes judiciais, mesmo aqueles de eficácia persuasiva, nestes últimos tempos, têm sido prestigiados na experiência jurídica brasileira, a ponto de ser contemplada, no novo Código de Processo Civil, uma regra específica de cunho pedagógico, no artigo 924, ao preceituar que: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

No âmbito de uma estrutura burocrática de sobreposição de tribunais, é natural que o precedente (vertical) de tribunal superior exerça um grau de influência maior nos julgamentos das cortes e juízos inferiores. Os precedentes horizontais, provenientes de órgãos postados em idêntico patamar hierárquico, possuem, a seu turno, relativa eficácia persuasiva, sendo que, na medida do possível, também devem ser considerados por outros tribunais.

Ademais, o denominado autoprecedente (precedente do mesmo tribunal) também é revestido de eficácia interna corporis como medida de coerência, além, é claro, da segurança jurídica que daí decorre e que deve ser preservada a todo custo.

Ressalte-se, por outro lado, que o precedente judicial, vale dizer, a anterior decisão, tem valor para o julgamento de caso futuro análogo somente quando encerra uma determinada tese jurídica sobre matéria de direito. Assim, a guisa de exemplo, nos julgamentos dos Recursos Especiais 1.312.972-RJ e 1.068.836-RJ, referentes à interpretação da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, restou decidido que a negativa de submissão ao exame de DNA, por si só, sem qualquer outro indício de prova, não implica procedência do pedido de reconhecimento da paternidade; nos julgamentos dos Recursos Especiais 1.472.945-RJ e 1.430.763-SP, referentes à interpretação do artigo 1.829, I, do Código Civil, assentou-se que o cônjuge casado sob o regime de separação convencional de bens ostenta a condição de herdeiro necessário, que concorre com os descendentes do falecido independentemente do período de duração do casamento; no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.091.416-RJ, que decidiu pela não incidência do ICMS nos contratos de afretamento de embarcação, por não se enquadrarem na hipótese prevista no artigo 2º, II, da Lei Complementar 87/96.

Assim sendo, não se pode considerar que o anterior julgamento, acerca de uma questão cujo fato constitutivo do direito do autor restou comprovado, possa influir na decisão a ser proferida em futura demanda, gerada da mesma situação fática. E isso, simplesmente porque no sucessivo processo é possível que o autor não consiga produzir prova convincente do fato deduzido na petição inicial. E, assim, a sentença julgará improcedente o pedido. Diante de tal situação, que é sempre indesejada, a parte derrotada na segunda demanda sempre lamentará o ocorrido, lançando toda sua ira ao julgador; ou mesmo um leigo poderá criticar a divergência de julgados. Todavia, esta circunstância não é tão incomum e tampouco impressiona quem é versado em direito, visto que o conflito de decisões sobre matéria de fato, embora paradoxal, desponta lógico e não propriamente jurídico. E isso porque o resultado de cada ação judicial, embora análoga a outra, depende de muitas variantes.

A esse respeito, ficou conhecido, nos anais da Justiça paulista, o precedente dos “treze Silva”, 13 irmãos de vítima fatal de ato ilícito, que, divididos em litisconsórcio, ajuizaram sucessivas ações de indenização em face do preponente do motorista causador do acidente. As demandas não tiveram a mesma sorte!

Daí, porque, em situação assemelhada, o TJ-RJ, no acórdão acima aludido, ao que tudo indica, deixou-se impressionar pelo precedente julgamento, que reconheceu a procedência do pedido deduzido por um filho da vítima.

Mais tarde, a viúva e outros dois filhos ajuizam sucessiva ação de indenização, cujo pedido foi julgado improcedente em grau de apelação, uma vez que reconhecida a culpa exclusiva da vítima. Em seguida, o acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em embargos infringentes, por paradoxal que possa parecer, asseverou o seguinte: “Como dizem os embargantes, ‘existindo vínculo de similitude entre as causas de forma que o direito material seja o mesmo discutido em duas demandas, impende ao julgador considerar a decisão transitada em julgado ao apreciar a autra, idêntica, resguardando assim a garantia de julgamentos uniformes fulcrada nos princípios da segurança jurídica e economia processual, alicerces norteadores das decisões jurisidicionais por comando constitucional, prevenindo a iniquidade’. É bem verdade que a coisa julgada no processo anterior não tem eficácia neste; entretanto, há de haver coerência na solução das lides. O contrário traria perplexidade aos jurisdicionados e maior despretsígio ao já desprestigiado Judiciário… Assim posta a questão, data venia do ilustre condutor do voto majoritário, entendo que a referida sentença de procedência merece ser repristinada, na íntegra, inclusive quanto ao valor da verba indenizatória por danos morais, a fim mesmo de evitar decisões conflitantes, como acima ressaltado…”.

A despeito da boa intenção constante do respectivo voto condutor, o que realmente causa perplexidade é a indevida atribuição de eficácia “praticamente vinculante” ao anterior julgamento, sem se dar conta de que não é possível formar-se precedente judicial sobre matéria de fato, a exemplo da hipótese retratada, ou seja, acerca da extensão da culpa do causador do ato ilícito.

Se isso fosse realmente correto, todas as demandas judiciais fulcradas em idêntica causa de pedir baseada num mesmo conjunto fático teriam de ser julgadas de modo uniforme, o que é um verdadeiro absurdo!

Fonte: Conjur, 20.01.2015.

Proporcionalidade – É necessário colocar na lei?

Um interessante artigo de Lenio Luiz Streck.

Ponderação de normas no novo CPC? É o caos. Presidente Dilma, por favor, veta!

Lenio Luiz Streck

Uma das colunas mais duras que já fiz

A coluna começa por pedir desculpas sinceras a todos os meus amigos e parceiros que professam fé — ou certa quantidade de fé — na ponderação. Aceito discutir a ponderação — e tenho feito isso amiúde — no plano da discussão da argumentação-fundamentação de decisões. Mas no plano da doutrina, é claro. E da jurisprudência também. Mas, imaginemos se o novo Código de Processo Civil (NCPC) dissesse que o “juiz buscará a resposta correta” ou “o juiz atuará como Hércules”… Ou, ainda, que, na decisão, o juiz usará o método x ou y… Ou falasse nos métodos de Savigny. Não seria adequado, pois não? Pois “ponderação” também não pode! Por isso, tenho de dar um salto sobre a origem (Ursprung) do problema. Não dá para ficar no periférico.

Dito isto, sigo. O texto do novo CPC tem muitos avanços, expressivos avanços, como venho dizendo.. Mas tem algumas coisas esquisitas. Bizarras. Nesse rol está o parágrafo 2º do artigo 486 (na numeração do relatório do Sem Vital do Rego), vazado nos seguintes termos: § 2. No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

Devo dizer, desde logo, que o direito se constitui em e com uma linguagem que adquire especificidade própria. Assim, se a lei diz que três pessoas disputarão uma cadeira no (para o) Senado, nenhum jurista pensará que a disputa se travará sobre o móvel de quatro pernas. Então a palavra normasnão pode ser lida como sinônimo de leis ou regras. Do mesmo modo, parece evidente que a palavra ponderação também não pode ser entendida como simplesmente alguém dizendo “ponderando melhor, vou fazer tal coisa…”.

Se estamos entendidos, quando o legislador fala em “ponderação”, podemos estar certos de que está se referindo a longa tradição representada pela recepção (embora absolutamente equivocada), em terrae brasilis, da ponderação (Abwägung) da Teoria da Argumentação proposta por R. Alexy. [1] Com certeza, nosso legislador, ao invocar uma “colisão entre (sic) normas” (sic), reportou-se a isso, o que acarreta gravíssimas consequências. Já falei muito e já critiquei sobremaneira o ab-uso disso que por aqui chamamos de “ponderar”. Posso afirmar, com dados empíricos, que seu (ab)uso — em terras brasileiras — tem sido problemático. Para termos uma ideia, Fausto de Moraes, Premio Capes 2014, sob minha orientação, mostra, em tese doutoral, que a nossa Suprema Corte, nas quase duzentas vezes que lançou mão da ponderação nos últimos dez anos, em nenhum dos casos o fez nos moldes propostos por seu criador alemão.

Surpreende, portanto, que o novo CPC incorpore algo que não deu certo. Pior: não satisfeito em falar da ponderação, foi mais longe na tropelia epistêmica: fala em colisão entre normas (seria um abalroamento hermenêutico?) o que vai trazer maiores problemas ainda, pela simples razão de que, na linguagem jurídica, regras e princípios são…normas. E são. Já ninguém duvida disso. Logo, o que vai haver de “ponderação de regras” não tem limite. Ou seja, sem exageros, penso que o legislador cometeu um equívoco. Ou as tais “normas-que-entram-em-colisão” seriam os tais “postulados”, “meta-normas” pelas quais se faz qualquer coisa com o direito? Isso tem nome: risco de estado de natureza hermenêutico, eis o espectro que ronda, no mau sentido, o direito brasileiro.

A complexidade da “tese da ponderação”

Vou demonstrar o que estou falando. Ou seja, vou contar como é a teoria criada por Alexy e então os leitores poderão tirar suas conclusões acerca do que vem por aí. Tomemos folego. Vamos lá. Peço que leiam até o final. Robert Alexy é um autor sofisticado. Originalmente, desenvolve uma teoria jurídica orientada ao reconhecimento de elementos axiológicos no texto constitucional alemão, uma vez que assume a tese professada no Tribunal Constitucional alemão de que a Constituição seria uma “ordem concreta de valores”.  Alexy não diz que a ponderação que o Tribunal Alemão faz seria irracional, mas que ela seria passível de racionalidade pela teoria que ele propôs. Assim, pode-se dizer que Alexy é um defensor da possibilidade de fundamentação racional argumentativa das decisões que ponderam (embora ele não critique as decisões do Tribunal). Para tanto, elabora o seu conceito e validade do Direito a partir da conjugação dos elementos da legalidade conforme o ordenamento jurídico, da eficácia social e, ao final, de uma correção material que chamará de pretensão de correção.

Assim, o ponto central sobre a relação entre Direito e Moral em Alexy se dá a partir da incorporação de direitos fundamentais ao sistema jurídico, uma vez que se trata de enunciados com uma vagueza semântica maior que a das meras regras jurídicas. Desenvolve, assim, uma teoria dos direitos fundamentais que tem como uma de suas características centrais a noção de que nos casos em que o litígio jurídico pode ser resolvido pela mera previsão de uma regra, aplica-se a técnica da subsunção (casos fáceis); no entanto, devido à abertura semântica das normas de direitos fundamentais, o autor acrescentará a noção de que estes se tratam de princípios com natureza de mandamentos de otimização, tendo em vista que podem entrar em colisão e, para resolver o conflito, deve o intérprete recorrer a uma ponderação (nos casos difíceis).

O sopesamento (ponderação), através do que Alexy chamará de máxima da proporcionalidade, será o modo que o autor encontrará para resolver os conflitos jurídicos em que há colisão de princípios [atenção, juristas de Pindorama: é colisão de princípios e não, genericamente, de NORMAS] sendo um procedimento composto por três etapas: a adequação, necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito [atenção juristas pindoramenses: há um PROCEDIMENTO composto por três etapas]. Enquanto as duas primeiras se encarregam de esclarecer as possibilidades fáticas, a última será responsável pela solução das possibilidades jurídicas do conflito, recebendo do autor o nome de lei do sopesamento (ou da ponderação) que tem a seguinte redação: “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.

Recorrendo ao simbolismo lógico, o autor vai elaborar, então, a sua “fórmula do peso”, uma equação que representa a máxima da proporcionalidade em sentido estrito e através dela permitir ao intérprete atribuir graus de intervenção e importância (leve, moderado ou sério-forte) a cada um dos princípios a fim de estabelecer qual prevalecerá [atenção, Pindorama: entenderam como é “simples” isso?]. A resposta obtida pela ponderação resultará numa norma de direito fundamental atribuída [2] (zugeordnete  Grundrechtnorm) que, fruto da resolução dessa colisão, será uma regra aplicada subsuntivamente ao caso concreto (e que servirá para resolver também outros casos). Aliás, levada a ferro e fogo, em Alexy sempre haverá subsunção (tanto nos casos fáceis, resolvidos por regras, como nos casos difíceis, quando ao final é uma regra atribuída que será aplicada também por subsunção). Entretanto, Alexy reconhece que os direitos fundamentais não são passíveis de serem logicamente refinados a ponto de excluir impasses, admitindo, de fato, que há uma discricionariedade interpretativa, tanto do Judiciário como do Legislativo, para chegar ao resultado do impasse.

Refutando a objeção de que a tal ponderação seria um procedimento realizado de forma precipitada ou que consistiria em uma “fórmula vazia”, Alexy sustenta que mesmo que a ponderação não estabeleça um parâmetro pelo qual se termine com a discricionariedade, ela oferece um critério racional ao associar a lei de colisão que deverá ser conjugado com uma teoria da argumentação jurídica racional que inclui uma teoria da argumentação prática geral. Essas considerações fazem Alexy assumir uma teoria do discurso jurídico não apenas analítica, mas também normativa, uma vez que não se restringe à análise formal da estrutura lógica das proposições em questão, marchando em direção da busca por “critérios para a racionalidade do discurso”.

Dessa forma, tendo em vista que a argumentação jurídica depende de argumentos do discurso prático geral, a sua incerteza não pode nunca ser eliminada por completo, ainda que ocorra sob “condições que elevam consideravelmente seus resultados”. Alexy conclui que “a racionalidade da argumentação jurídica, na medida em que é determinada pela lei, é por isso sempre relativa à racionalidade da legislação”, encontrando seus limites no âmbito de um ordenamento jurídico que pressupõe como válido um conceito de Direito vinculado a uma Moral que atua como pretensão de correção de forma a impedir situações de notória injustiça. Peço desculpas, mas tinha que explicar isso, para mostrar a complexidade da TAJ, da qual a ponderação é um dos componentes fulcrais.

Pronto. Entenderam? Pois então, me digam: É disso que trata o novo CPC? Ou é de uma ponderação tupiniquim de que fala o legislador? Uma ponderação fake? Uma gambiarra hermenêutica? Uma ponderação “tipo-o-juiz-escolhe-um-dos-princípios-ou-regras-em-colisão” e…fiat lux, eis-aí-o-resultado-ponderativo? Parece, assim, que a ponderação do novo CPC está a quilômetros-luz do que propõe Alexy (e também à mesma distância da ponderação inventada originalmente no inicio do século XX por Philipe Heck, na sua Jurisprudência dos Interesses).

Precisamos resolver esse problema

Vamos falar a sério e admitir que o legislador não se houve bem? É melhor falarmos disso antes que os juízes levem a sério esse dispositivo e comecem a fazer aquilo que foi um dos ingredientes do caos em que se encontra a operacionalidade do direito, a ponto de, no julgamento do famoso caso Elwanger, dois ministros do STF terem dito que lançaram mão da ponderação (sim, essa mesma “ponderação” de que trata o novo CPC) e…chegaram a resultados absolutamente discrepantes: em nome da ponderação um concedia a ordem de Habeas Corpus e o outro não.

Ainda há tempo de a presidente Dilma vetar o parágrafo do dispositivo (por óbvio, mantendo a excelência do restante, que constitui um avanço). Se o aludido parágrafo 2º for sancionado, preparemo-nos para o risco da institucionalização do amplo poder discricionário, que vai na contramão do artigo 93, X, da CF e do dispositivo que determina que a jurisprudência seja estável, coerente e íntegra e daquele que diz que as partes não podem ser surpreendidas (artigo 10), e que só poderá ser corrigido pelo respeito ao processo constitucional.

O malsinado dispositivo servirá para que o juiz ou tribunal escolha, de antemão, quem tem razão, ideológica-subjetivamente. Por exemplo, em caso de a amante buscar metade da herança, poderá dizer (lembremos do TJ-MA): há um conflito entre normas (entre o Código Civil e o principio da afetividade) e poderá decidir, ponderando, contra a lei e a Constituição; ou, como denuncia Sergio Barroso de Mello (ver aqui), em ações de seguro, “juízes ignoram códigos”, porque escolhem “a questão social” (ou seja, basta ao juiz dizer que há um conflito entre normas e, bingo!, estará ponderando e decidindo conforme o novo CPC). Será que isso que queremos?

Ou seja: de um lado, ganhamos excluindo o livre convencimento do novo CPC; de outro, poderemos perder, dando poderes ao juiz de dizer: aqui há uma colisão entre normas (quando todos sabemos que regras e princípios são normas); logo, se o juiz alegar que “há uma colisão entre normas” (sic), escolhe a regra X ou o princípio Y. Bingo: e ali estará a decisão. E tudo começará de novo. Teremos perdido 20 anos de teoria do direito.

Por isso, o meu brado: — Presidente Dilma: esse parágrafo segundo é um desastre. Jamais poderia ter sido aprovado. Ele pode ser vetado (portanto, expungido) sem prejudicar o resto do excelente artigo 486. Ao contrário. Aprimora-o. Observe-se que, por si só, já é de duvidosa cientificidade a expressão “colisão de (ou “entre” – sic) normas”. O sopesamento de que fala Alexy nem de longe é o balancing de que fala Dworkin. Ele e Alexy não tem nada a ver. Logo, há, aqui, um grave equívoco teórico. Quem disse que a ponderação (seja lá o que o legislador quis dizer com essa expressão) é necessária? Por exemplo, é possível demonstrar que essa história de colisão não passa de um álibi retórico para exercer a escolha arbitrária. Posso demonstrar que onde se diz existir uma “tal” colisão, na verdade o que existe é apenas um artifício para exercitar uma “livre escolha”. Jusfilósofos como Juan Garcia Amado ironizam essa “manobra pseudo-argumentativa” que é lançar mão da ponderação. O caso Elwanger é um bom exemplo, em que nada havia a “ponderar” (o melhor texto sobre isso é de Marcelo Cattoni): bastava aplicar a lei que dizia que racismo é crime hediondo. Na verdade, posso demonstrar que o argumento da “colisão” sempre chega atrasado. [3] Sempre.

E que história é essa de premissas fáticas que fundamentam a conclusão? Quer dizer que o juiz primeiro decide e depois busca a fundamentação? É assim, é? E colocamos isso na lei? Ora, isso não se sustenta por trinta segundos de discussão filosófica. Acreditar que o juiz primeiro conclui e depois busca as “premissas fáticas” é recuar no tempo em duzentos anos. É confessar que ele é livre para decidir e que a fundamentação é apenas um ornamento. Mais ainda — para explicar isso de forma mais sofisticada — é cair na armadilha do dilema da ponte trabalhado por mim em Verdade e Consenso: como é possível que eu atravesse o “abismo gnosiologico do conhecimento” para, ao chegar do outro lado (conclusão), voltar-para-construir-a-ponte-pela-qual-acabei-de-cruzar. Ou seja, é uma aporia. Um dilema sem saída. Sem solução.

Insistindo: dizer que primeiro busca a conclusão e depois vai à procura do fundamento é confessar que nesta parte (parágrafo 2º do artigo 486) o NCPC continua refém de um paradigma filosófico ultrapassado (desculpem-me insistir nisso, mas direito é um fenômeno complexo): a filosofia da consciência e/ou a suas vulgatas voluntaristas. Não se interpreta para compreender, mas, sim, se compreende para interpretar (por mais que isso irrite uma legião de néscios e protonéscios aqui da ConJur e fora dele, em que, a cada texto mais sofisticado meu, alguns dizem até que vão se mudar do Brasil ou que não leem até o final — boa viagem e boa sorte; ou os que dizem que eu critico e não apresento solução; ora, a sugestão de veto do aludido parágrafo é uma solução; a emenda da retirada do livre convencimento é uma solução; a teoria da decisão que está em Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica é uma solução; as seis hipóteses em que um juiz pode deixar de aplicar uma lei é uma solução, para dizer o menos). Quero dizer, em síntese, que não gostaria que o Brasil fosse motivo de comentários jocosos no mundo, ao ser o único país que colocou uma tese ou teoria (pela metade, na verdade, uma vulgata do original) no texto de seu CPC.

Portanto, presidente Dilma, salve o CPC. Vete esse parágrafo do dispositivo. Eu ajudo a fazer a justificativa. De forma republicana. Em síntese, além de tudo o que foi dito acima, o dispositivo é contrário ao interesse público, por dez razões:

I – Há lesão à segurança jurídica uma vez que favorece um relativismo interpretativo — lembremos, aqui, da Katchanga Real — que tenderia a produzir decisões díspares sobre a mesma matéria, algo que é rechaçado por outros dispositivos do próprio projeto do novo CPC.

II – Colisão (de — ou entre — normas) não é um conceito despido de intenções teóricas prévias. É diferente de alguns consensos que já temos, como a garantia da não surpresa, o respeito à igualdade e a coerência que devem ter as decisões, etc. A ponderação ainda depende do esgotamento de um debate teórico, circunstância que prejudica sua colocação em um texto de lei nestes moldes.

III – Portanto, não é aconselhável ao legislador conferir status legislativo a questões polêmicas como essa (novamente, há risco de lesão à segurança jurídica). Para termos uma ideia de que “ponderação” é um conceito absolutamente ambíguo e despido de clareza, consultado o Google — o amansa-nescio pós-moderno que dá uma boa amostra do que os juristas estão pensando e escrevendo — lê-se, por exemplo, tudo colocado entre aspas (quando a pesquisa é mais exata): ponderação tem 593 mil resultados; princípio da ponderação tem 42.880; regra da ponderação, 11.770; ponderação de valores, 67.700; colisão de normas, 25.000. Mesmo admitindo que a maioria dos alimentadores do Google não sejam versados (o Google não discrimina néscios), a-torre-de-babel-aponta-para-o-que-está-por-vir (e que não será um porvir!). Veja-se: ponderação, nos termos originais, é uma regra e não um princípio, até porque ela é o resultado — complexo — de uma colisão de princípios. Pois é. No Google, ponderação como princípio aparece com quase quatro vezes mais de indicações. Há: vi um texto no Google que me assustou, indicando a algaravia em que nos encontramos: uma colisão de princípios pode ser apresentada como uma colisão de regras e toda colisão de regras como uma colisão de princípios.

IV – No Brasil, enquanto o NCPC fala em “colisão entre normas” a serem ponderadas, há inúmeros autores que falam em ponderação de valores, de interesses, de princípios, de regras, de bens. Afinal, o que é isto — a ponderação?

V – Não existe ponderação de normas; o termo “norma” é equivocado, porque engloba regras e princípios;

VI – Se em Alexy não há aplicação direta de princípios, como que o juiz poderá dizer que, entre dois princípios, escolheu um?

VII – Ainda que se desconsiderasse o debate teórico em torno do conceito de colisão, a teoria que defende sua possibilidade de aplicá-lo somente para um tipo de norma (os princípios), a outra espécie normativa – as regras -  tecnicamente, não colidem, porque conflitam. Assim, em caso de conflitos entre regras, o resultado de sua equalização será uma determinação definitiva da validade de uma sobre a outra. Já no caso dos princípios, a prevalência de um sobre o outro em um caso concreto não implica seu afastamento definitivo para outros casos (seria possível dizer que, nesse caso, estamos para além da determinação da validade, investigando-se a legitimidade). Se todas as normas lato senso puderem colidir, perderemos o campo de avaliação estrito da validade, algo que, novamente, prejudica a segurança jurídica.

VIII – O que fazer se não estiver justificada a ponderação? Anular a decisão? Mas, o que quer dizer “justificar a ponderação”? Existe “justificar a ponderação”? Veja-se o imbróglio: o CPC diz que o juiz — e, consequentemente, os tribunais, inclusive o STF —  devem fazer uma coisa que ninguém sabe o que é e se soubessem, seria inviável, porque o enunciado ficaria sem sentido.

IX -  Como no original de Alexy a ponderação é para colisão de princípios e isso se dá apenas nos casos difíceis e como o NCPC diz que a ponderação será feita sempre que existir colisão de normas (sic), tem-se que, no NCPC, caberá ponderação mesmo nos casos fáceis, bastando que ele, juiz, entenda haver a tal “colisão de normas” (ora, façam-me o favor, isso é patético).

X – Como tudo na vida envolve também a política e a teoria da democracia, estes aspectos também não podem ficar de fora. Há montanhas de livros e ensaios a criticarem o judiciário por seu ativismo, especialmente quando se substitui ao legislador. Outra montanha de livros defende que a ponderação nada tem a ver com substituição do legislador, e juízes e tribunais estariam certos ao recorrer à ponderação. Os primeiros tinham razão: com este dispositivo do NCPC, os juízes e tribunais podem, autorizados pela própria leia — o que mais surpreende — substituir-se ao legislador. Pronto: dilema resolvido, com a democracia, claro, fora da festa.

Numa palavra final:

Ao que vi, se não for vetado, não há interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) que salve esse frankenstein jurídico. Trata-se de uma gangrena epistêmica. Só amputando. Desculpem-me os defensores da ponderação (e há juristas muito sérios [4] que a defendem), mas penso que nem eles estão concordando com esse parágrafo. Portanto, também a eles peço apoio.

Portanto: Veta, presidente. Veta esse parágrafo que fala da ponderação! Antes que os juristas se matem, em um autêntico armagedom jurídico-epistêmico! E antes que nossa teoria do direito pague esse “mico” para o restante do mundo.

Post scriptum: se ao fim e ao cabo disseram que a tal “ponderação do NCPC” não é aquilo que se vem falando do que seja a “ponderação”, fica a pergunta: então por que não substituem a palavra ponderação por “escolha”, “discricionarismo”, “consciência do julgador”…ou, simplesmente, coloquem qualquer palavra no lugar, por exemplo, “canglingon”. Não vai mudar nada mesmo. Do jeito que está, é a porta para a arbitrariedade interpretativa. Meia volta, volver!

Notas de fim

[1] Posso, aqui, usar até um adversário de Gadamer, E.D. Hirsch Jr (inValidity in Interpretation. New Yor, Yale University Press, 1967, pp. 70 e segs), para dizer que um conceito compartilhado pode unir a particularidade do significado com a sociabilidade da interpretação. Com isso, fica difícil dizer que a palavra “ponderação” nada tem a ver com Alexy.

[2] Roberto Ludwig (ver nota 4) traduz como “norma de direito fundamental associada”.

[3] Tenho muito medo que a tal “ponderação” do NCPC se transforme em escolhas do tipo que o então Prof. Luis Roberto Barroso contou em palestra (ler aqui). Na ocasião, para indicar o que, para ele, é a saída ideal em situações de conflito de interesses, valores ou normas, Barroso contou uma anedota envolvendo "um amigo que comprou um Opala e resolveu testar a potência do carro". Ao chegar em uma cidade, em alta velocidade, o tal amigo se deparou com um cortejo fúnebre pela frente. "Ao ver que não conseguiria frear a tempo, pensou: ‘vou mirar no caixão”. Guardado o lado anedótico, no fundo é assim que a ponderação a la brasileira vem sendo feita. Faz-se uma escolha. Como se decisão fosse escolha. Como se estivesse na esfera do juiz escolher. Como se a lei e os fatos estivessem a sua disposição. Por isso, mira-se no caixão.

[4] Para termos uma ideia da complexidade da ponderação alexiana, Roberto Ludwig escreve um denso e relevante livro de 616 páginas para explicar A Norma de Direito Fundamental Associada (SAFE, 2014); Anisio Gavião escreve um não menos denso livro sobre Colisão de Direitos Fundamentais (Livraria do Advogado, 2011); Virgilio Afonso da Silva, além de traduzir a Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy, escreve importante obra sobre Teoria da Argumentação; além disso, há dezenas de dissertações e teses doutorais sobre ponderação, com várias opiniões sobre o assunto; sem contar artigos que se baseiam em Alexy, como escritos por Luis Roberto Barroso, Ana de Paula Barcellos, Daniel Sarmento; veja-se também o importante debate travado entre André Karam Trindade, Rafael Tomás de Oliveira, Fausto de Moraes com dois adeptos da ponderação alexiana, Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno e Júlio Aguiar de Oliveira. Diante disso tudo, como colocar a ponderação no CPC?

Fonte: Conjur, 08.01.2015.

Inicial longa demais?

Cada uma que se vê. Daqui a pouco as petições iniciais terão que ser apresentadas em formulários, limitando-se a parte a preencher os campos em branco. E o direito? Ah, o direito que se amolde aos ditames de uma burocracia que só beneficia os incompetentes e nivela a todos na altura das canelas.

 

Duas decisões quase iguais, uma de 2012, do Paraná, e outra de 2014, do Rio Grande do Norte, determinando a emenda da inicial. Ambas consideradas muito longas.

 

O comparativo entre as decisões na página Migalhas, aqui.

 

E a crítica de Lenio Luiz Streck, na página Conjur, aqui.

Sal

Uma importante iniciativa do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC) em conjunto com organizações internacionais trata da importância em reduzir o consumo de sal e da rotulagem dos produtos alimentícios. Vale a leitura, aqui.

Coluna: Processo Novo

DEVE CABER REPERCUSSÃO GERAL SEMPRE QUE HOUVER DIVERGÊNCIA

José Miguel Garcia Medina

Doutor em Direito, advogado, professor e membro da Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal para elaboração do anteprojeto de Código de Processo Civil.

 

O recurso extraordinário, atualmente, deve ser estudado sob o viés da repercussão geral, bem como da tendência de “objetivação”[1]. Tenho manifestado preocupação quanto aos caminhos percorridos pela jurisprudência em relação à repercussão geral e ao movimento da objetivação. Parte dos problemas deriva do fato de os procedimentos do recurso extraordinário e da ação direta de inconstitucionalidade terem muito pouco em comum, e a jurisprudência do STF estar realizando adaptações para aproximá-los. O texto de segunda-feira (11/11), aqui na coluna Processo Novo, versará sobre algumas das questões têm surgido em relação a esses fenômenos que, a meu ver, se entrelaçam.

***

É importante compreender, inicialmente, que “prequestionamento” e “repercussão geral” são requisitos que não devem ser visualizados separadamente. Explica-se:

Para a admissibilidade do recurso extraordinário, a questão constitucional deverá ser “qualificada” pela repercussão geral.

O fundamento do recurso extraordinário é um só: alegação de questão constitucional (contrariedade à norma constitucional) que ostente repercussão geral, questão esta existente na decisão recorrida. Embora isso não esteja explícito no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da CF, esta disposição deve ser lida através do parágrafo 3º do mesmo artigo[2].

A questão constitucional, assim, não pode ser simples (no sentido do que ocorre com a questão federal-infraconstitucional veiculada através de recurso especial): a questão constitucional deve ser qualificada.

Por isso que, a rigor, repercussão geral não é um requisito a mais, além do prequestionamento, já que a questão prequestionada é a própria questão constitucional qualificada pela repercussão geral.

As situações previstas nas demais alíneas do artigo 102, inciso III, são hipóteses de cabimento que decorrem da alínea “a” — esta compreendida, sempre, em simbiose com o disposto no parágrafo 3º do mesmo artigo.

***

A repercussão geral “opera em dois planos”, em relação ao recurso extraordinário: de um lado, funciona como “mecanismo de restrição das questões constitucionais” que podem ser levadas ao STF; de outro, funciona como “veículo de transposição de recurso extraordinário”, já que, uma vez havendo repercussão geral, tende a jurisprudência do Supremo a abrandar a exigência de presença de outros requisitos do recurso.

Algo semelhante ocorre em relação ao “recurso extraordinário” do direito argentino. A jurisprudência da Corte Suprema daquele país criou, na década de 1960, a “doctrina de la gravedad institucional”, segundo a qual em determinados casos, considerados institucionalmente graves, podem ser desprezados alguns requisitos formais do recurso extraordinário (o “leading case” é o caso “Jorge Antonio”).

Não se confunde o fenômeno com a “transcendência” da questão constitucional (semelhante à repercussão geral da questão constitucional, para o recurso extraordinário brasileiro), que, de acordo com o artigo 280 do CPC argentino (na redação da Lei 23.774/1990),[3] é requisito para que o “recurso extraordinário” seja conhecido (embora exista evidente relação entre os fenômenos).

A exigência de repercussão geral da questão constitucional para cabimento do recurso extraordinário, assim, torna as hipóteses em que o recurso extraordinário deve ser admitido bastante restritas (repercussão geral como “mecanismo de restrição”).

Por outro lado, tendo em vista que a jurisprudência do STF tem se manifestado no sentido de dar a maior rendimento às suas decisões, alguns requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário têm sido mitigados, nos casos em que aquele Tribunal note que a higidez da orientação fixada por sua jurisprudência, acerca da interpretação da norma constitucional, esteja sendo colocada em risco (repercussão geral como “veículo de transposição”).

Nesse sentido, já decidiu o STF no sentido da “flexibilização do prequestionamento nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composição plenária desta Suprema Corte, com o fim de impedir a adoção de soluções diferentes em relação à decisão colegiada. É preciso valorizar a última palavra — em questões de direito — proferida por esta Casa”.[4]Caso se consolide a orientação estabelecida no julgado citado, poder-se-á dizer que, sempre que for caso de incidência do parágrafo 3º do artigo 543-A do CPC, será caso de “flexibilização” dos requisito de admissibilidade do recurso extraordinário.

***

Ao decidir recurso extraordinário que veicule questão constitucional que ostente repercussão geral, o STF julga não apenas a questão que interessa ao caso concreto, mas delibera, também, sobre a “tese jurídica” a ser observada no julgamento de recursos que veiculem idêntica questão de direito. Julgado o recurso extraordinário selecionado, espera-se que os órgãos jurisdicionais recorridos “se conformem” à decisão proferida pelo STF, revendo as decisões impugnadas pelos recursos que tenham ficado sobrestados (CPC, artigo 543-B, parágrafo 3º).

Embora o julgamento “do mérito” do recurso extraordinário não seja vinculante (no sentido do que sucede em uma ação direta de inconstitucionalidade, por exemplo), o mecanismo previsto na Constituição e no CPC dificulta a manutenção de decisões que contrariem a orientação firmada no julgamento de um recurso extraordinário.[5]

O julgamento de um recurso extraordinário, assim, interessa não apenas a recorrente e recorrido (como, antes da EC 45/2004, poderia ocorrer), mas a todos aqueles que se envolvem em situação jurídica em que a tese firmada pelo STF será, muito provavelmente, aplicada.

Afirma-se que, com a implantação da repercussão geral da questão constitucional para o recurso extraordinário, a tendência de “objetivação” que já se vinha verificando, na jurisprudência do STF[6] se consolidou.[7] A repercussão geral, sob esse prisma, fez com que se aproximassem os controles difuso e concentrado de constitucionalidade.

Assim, temas como modulação dos efeitos do julgamento, e o modo como tal técnica pode ser empregada, passam a interessar, assim, também ao julgamento de recursos extraordinários. Por exemplo, decidiu-se “no sentido da exigência de quórum de 2/3 para modular os efeitos de decisão em sede de recurso extraordinário com repercussão geral”.[8]

Tenho afirmado que um dos problemas, quanto a esse aspecto, está no fato de, nos casos em que se dá a “objetivação”, ficar-se sabendo disso “a posteriori”, isso é, no curso ou após o julgamento do recurso extraordinário.

***

A repercussão geral da questão constitucional deve ser demonstrada “nos termos da lei”, diz o parágrafo 3º do artigo 102 da Constituição. O tema é objeto do artigo 543-A do CPC, segundo o qual, “para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa” (artigo 543-A, parágrafo 1º, do CPC).

Não ficam claros, pelo que consta do referido dispositivo legal, os critérios a serem considerados, para se dizer que uma questão constitucional é relevante do ponto de vista econômico, por exemplo. Não por acaso, boa parte das decisões proferida pelo STF quanto à existência de repercussão são tomadas por maioria.

Tenho defendido que o requisito deve ser compreendido com vistas a assegurar a plena realização da função do Supremo Tribunal Federal, em nosso ordenamento jurídico.

Como o STF somente examina a conformidade das decisões judiciais com a Constituição quando a questão constitucional nelas examinada tem repercussão geral, sobram, sem controle, as demais decisões proferidas pelos tribunais que versam sobre questões constitucionais destituídas de repercussão geral.[9]

Pode ocorrer, assim, que vários tribunais do país interpretem de modo diverso um mesmo tema da Constituição: se o STF entender que, a respeito de determinado dispositivo constitucional (isto é, “da situação fática” sobre a qual ele incida) não há repercussão geral, a interpretação divergente a respeito perdurará, sem correção.

Esse estado de coisas contraria a razão de ser do recurso extraordinário e os motivos — político e jurídico — que exigiram a criação desse recurso.

Por tal razão, defendo que deve ser reconhecida a repercussão geral da questão constitucional, sempre que o dispositivo constitucional for objeto de divergência, na jurisprudência.

Deve ser reconhecida a repercussão geral sob o ponto de vista jurídico, assim, sempre que o recorrente demonstrar a existência de dissídio jurisprudencial a respeito da inteligência da norma constitucional, já que, caso se permita a manutenção da divergência, se estará a contrariar a própria “razão de ser” do recurso extraordinário, que, além corrigir decisões contrárias à Constituição, tem por função também uniformizar a inteligência da norma constitucional.

A Câmara dos Deputados tem, agora, a oportunidade de minimizar o problema. Basta que, no art. 1.048, § 3.º do projeto de novo CPC,[10] seja inserido inciso que reconheça haver repercussão geral sempre que o recurso questionar decisão que der à Constituição interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.


Passei ao largo de muitas questões importantes, relacionadas ao tema, mas delas tratarei em textos vindouros desta coluna. Até breve!


[1] A respeito, cf., especialmente, o que escrevi em Prequestionamento e repercussão geral, 6. ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2012.

[2] Com a reforma decorrente da EC 45/2004, o art. 102, § 3.º, da CF passou a estabelecer que “no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geraldas questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei”. A Lei 11.418/2006, posteriormente, inseriu no CPC o art. 543-A, com a finalidade regulamentar o requisito. A mesma Lei inseriu também o art. 543-B do CPC, que dispôs sobre o sobrestamento dos recursos extraordinários, no contexto da análise da repercussão geral. Assim, precisará o recorrente demonstrar que o tema constitucional discutido no recurso extraordinário tem uma relevância que transcende aquele caso concreto, revestindo-se de interesse geral.

[3] Estabelece o referido dispositivo legal: “La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”.

[4] STF, AgRg no AgIn 375.011/RS, rel. Min. Ellen Gracie, j. 05.10.2004.

[5] Cf. regime previsto no art. 103, § 2.º, da Constituição e nos arts. 543-A e 543-B do CPC.

[6] A respeito, cf. voto do ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do AgRg em SE 5.206-EP: “E a experiência demonstra, a cada dia, que a tendência dominante – especialmente na prática deste Tribunal – é no sentido da crescente contaminação da pureza dos dogmas do controle difuso pelos princípios reitores do método concentrado. […]. Ainda que a controvérsia lhe chegue pelas vias recursais do controle difuso, expurgar da ordem jurídica lei inconstitucional ou consagrar-lhe definitivamente a constitucionalidade contestada são tarefas essenciais da Corte, no interesse maior da efetividade da Constituição, cuja realização não se deve subordinar à estrita necessidade, para o julgamento de uma determinada causa, de solver a questão constitucional nela adequadamente contida” (o voto foi proferido em 1997; cf. íntegra aqui, especialmente fls. 990-991). Esta orientação foi confirmada no julgamento do RE 388.830/RJ (2.ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.02.2006), em que se afirmou que o recurso extraordinário “deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva”.

[7] “A exigência de repercussão geral da questão constitucional tornou definitiva a objetivação do julgamento do recurso extraordinário e dos efeitos dele decorrentes, de modo a que a tese jurídica a ser firmada pelo Supremo Tribunal Federal seja aplicada a todos os casos cuja identidade de matérias já tenha sido reconhecida pelo Supremo Tribunal (art. 328 do RISTF) ou pelos juízos e tribunais de origem (art. 543-B do CPC), ainda que a conclusão de julgamento seja diversa em cada caso” (STF, RE 565.714/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, j. 23.04.2008).

[8] STF, QO no RE 586.453, j. 20.03.2013. Íntegra do acórdão aqui.

[9] Há, assim, uma “lacuna sistêmica”, após a EC 45/2004: decisões sobre variados temas de direito constitucional (sem repercussão geral) passam em julgado, a despeito de poder haver divergência na jurisprudência a respeito. A outra face dessa situação, decorrente da “ausência de controle” acerca da unidade de inteligência da norma constitucional nos casos em que não há repercussão geral, é o consequente “aumento de poder de interpretação ‘final’ dos tribunais locais a respeito da Constituição”.

[10] A versão da Câmara está disponível para download aqui.

 

Fonte: Conjur, 11.11.2013.

AP 470 STF e os Embargos Infringentes – Texto de Lenio Luiz Streck

 

AP 470 – “NÃO CABEM EMBARGOS INFRINGENTES NO SUPREMO”

Lenio Luiz Streck

 

Perguntas e respostas

Não há respostas antes das perguntas. Trata-se de uma máxima da hermenêutica. Por isso, a resposta antecipada acerca do cabimento dos embargos infringentes em ação penal originária no âmbito do Supremo Tribunal Federal parecia esgotar a matéria. Assim, quando a Folha de S.Paulo trouxe a afirmação de que, em caso de condenação dos acusados na AP 470 (mensalão), estes ingressarão com o Recurso denominado “embargos infringentes”, com base no Regimento Interno do STF, por pouco não sucumbi à tese.

Desse modo, segui outra máxima da hermenêutica, que é a de desconfiar de qualquer certeza. Não há jogo jogado. Se, como acredito, há sempre uma resposta adequada a Constituição — o que implica dizer que há respostas mais corretas que outras ou, até mesmo, uma correta e outra incorreta – a obrigação é a de revolver o chão linguístico que sustenta uma determinada tradição e, a partir dali, reconstruir a história institucional do instituto. É esse o trabalho a ser feito. Ao mesmo tempo, advirto que estou levantando a questão por amor ao debate e a Constituição, no mesmo espírito que moveu o estimado e ilustre Luiz Flávio Gomes a trazer à colação a possibilidade de nulidade do julgamento em face de precedente da Corte Interamericana (leia aqui). Não vou discutir, agora, a tese de Luiz Flávio. Pretendo, neste momento, (re)discutir os embargos infringentes.

Com efeito, escrevi, recentemente, no artigo O STF e o Pomo de Ouro (ler aqui), que é necessário que sejamos um tanto quanto ortodoxos em matéria constitucional. E é exatamente por isso que trago à baila o debate acerca do cabimento (ou não) dos embargos infringentes no caso de julgamento definitivo do STF como instância originária.

O RISTF

Corro para explicar. O RISTF, anterior a Constituição de 1988, estabelece, no artigo 333, o cabimento de embargos infringentes nos casos de procedência de ação penal, desde que haja quatro votos favoráveis à tese vencida. Em síntese, é o que diz o RISTF. Simples. Fácil de entender.

Mas, então, qual é o problema? Há algo de intrigante nisso? Aparentemente, a questão estaria resolvida pela posição que o STF assumiu no julgamento do (AI 727.503-AgR-ED-EDv-AgR-ED,assim ementado: Não se mostram suscetíveis de conhecimento os embargos de divergência nos casos em que aquele que deles se utiliza descumpre a determinação contida no art. 331 do RISTF. A utilização dos embargos de divergência impõe que o embargante demonstre, cabalmente, a existência de dissídio interpretativo, expondo, de modo fundamentado, as circunstâncias que identificam ou que tornam assemelhados os casos em confronto, para fins de verificação da relação de pertinência que deve necessariamente existir entre o tema versado no acórdão embargado e a controvérsia veiculada nos paradigmas de confronto. (…) O STF, sob a égide da Carta Política de 1969 (art. 119, § 3º, c), dispunha de competência normativa primária para, em sede meramente regimental, formular normas de direito processual concernentes ao processo e ao julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Com a superveniência da Constituição de 1988, operou-se a recepção de tais preceitos regimentais, que passaram a ostentar força e eficácia de norma legal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278), revestindo-se, por isso mesmo, de plena legitimidade constitucional a exigência de pertinente confronto analítico entre os acórdãos postos em cotejo (RISTF, art. 331). (AI 727.503-AgR-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-11-2011, Plenário, DJE de 6-12-2011.)

No caso objeto do referido AI 727.503 – AgR-ED-EDv-AgR-ED, disse o STF que as normas regimentais de direito processual, produzidas sob a égide da Constituição anterior (1967-1969), foram recepcionadas pela atual Constituição (Art. 96. Compete privativamente: I – aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos). Pronto. Isso encerraria a discussão. Afinal, o art. 333 do RISTF que estabelece o “recurso” dos embargos infringentes, quando existirem quatro votos favoráveis ao réu, valeria como norma processual.

Tão simples, assim?

Penso, no entanto, que a questão não é tão singela. A decisão do STF se referiu a um caso determinado. Não tratava de embargos infringentes (art. 333 do RISTF). E a assertiva da recepção tem limites, porque deve ser lida no sentido de que “essa recepção não se sustenta quando o legislador pós-Constituição de 1988 estabelece legislação que trata a matéria de forma diferente daquela tratada no Regimento Interno”. Caso contrário, o Regimento Interno estaria blindado a qualquer alteração legislativa ou ainda se correria o risco de conferir ao STF o mesmo poder legiferante que possui a União, uma vez que ele estaria autorizado a legislar sobre matéria processual contrariando, assim, o que dispõe o inc. I do art. 22 da CF.

Aliás, esse Acórdão do STF deve ser lido em conjunto com outros do mesmo Supremo. Por exemplo: O espaço normativo dos regimentos internos dos tribunais é expressão da garantia constitucional de sua autonomia orgânico-administrativa (art. 96, I, a, CF/1988), compreensiva da ‘independência na estruturação e funcionamento de seus órgãos’. (MS 28.447, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 25-8-2011, Plenário, DJE de 23-11-2011.) Vide: ADI 1.152-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-11-1994, Plenário, DJ de 3-2-1995.

Ainda: Com o advento da CF de 1988, delimitou-se, de forma mais criteriosa, o campo de regulamentação das leis e o dos regimentos internos dos tribunais, cabendo a estes últimos o respeito à reserva de lei federal para a edição de regras de natureza processual (CF, art. 22, I), bem como às garantias processuais das partes, ‘dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos’ (CF, art. 96, I, a). São normas de direito processual as relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, como também as normas que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da jurisdição. (…) (ADI 2.970, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 20-4-2006, Plenário, DJde 12-5-2006.)

Ou, talvez: Em matéria processual prevalece a lei, no que tange ao funcionamento dos tribunais o regimento interno prepondera. Constituição, art. 5º, LIV e LV, e 96, I, a. Relevância jurídica da questão: precedente do STF e resolução do Senado Federal. Razoabilidade da suspensão cautelar de norma que alterou a ordem dos julgamentos, que é deferida até o julgamento da ação direta. (ADI 1.105-MC, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 3-8-1994, Plenário, DJ de 27-4-2001.)

Ou: Portanto, em face da atual Carta Magna, os tribunais têm amplo poder de dispor, em seus regimentos internos, sobre a competência de seus órgãos jurisdicionais, desde que respeitadas as regras de processo e os direitos processuais das partes. (HC 74.190, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 15-10-1996, Primeira Turma, DJ de 7-3-1997.)

Veja-se: desde que respeitadas as regras de processo…!

Não se interpreta por partes. Em termos hermenêuticos, vai-se do todo para a parte e da parte para o todo, formando-se, assim, o hermeneutische Zirkel (círculo hermenêutico). Texto é contexto. O RISTF só existe no contexto do campo significativo que emana da Constituição. Nesse sentido, parece que a pá de cal na discussão pode estar na quase desconhecida ADI 1289, pela qual o STF entendeu o cabimento de embargos infringentes em ação direta de inconstitucionalidade.

RISTF v. Leis

Qual era o case nessa ADI 1289? Tratava-se de uma ADI ajuizada antes da entrada em vigor da Lei 9.868/99. Mas qual é a importância disso? Ai é que está. O STF (ADI 1591) admitia a interposição de embargos infringentes em ADI até o advento da Lei 9.868. Como essa lei não previu a hipótese de embargos infringentes, o STF passou a não mais os admitir. Só admitiu embargos infringentes – como é o caso da ADI 1289 – nas hipóteses que diziam respeito ao espaço temporal anterior à Lei 9.868.

Assim, é possível dizer que, nesse contexto, se o STF considerou não recepcionado (ou revogado) o RI (no caso, o art. 331) pelo advento de Lei que não previu esse recurso (a Lei 9.868), parece absolutamente razoável e adequado hermeneuticamente concluir que o advento da Lei 8.038, na especificidade, revogou o art. 333 do RISTF, que trata de embargos infringentes em ação penal originária (na verdade, o art. 333 não trata de ação penal originária; trata a matéria de embargos infringentes de forma genérica, mais uma razão, portanto, para a primazia da Lei 8.038, que é lei específica). É o que se pode denominar de força pervasiva do comando constitucional previsto no art. 96, I, a, na sua combinação com o art. 22 da CF. Veja-se: um limita o outro. Se é verdade que se pode afirmar – como fez o STF – que normas processuais previstas em regimento interno são recepcionadas pela CF/88, também é verdade que qualquer norma processual desse jaez não resiste a um comando normativo infraconstitucional originário da Constituição de 1988. Isto porque, a partir da CF/88, um regimento interno não pode contemplar matéria estritamente processual. Ora, a Lei 8.038 foi elaborada exatamente para regular o processo das ações penais originárias. Logo, não há como sustentar, hermeneuticamente, a sobrevivência de um dispositivo do RISTF que trata da matéria de modo diferente.

Easy ou Hard Case?

Percebe-se, desse modo, que não estamos em face de um easy case, embora, na esteira de Dworkin e Castanheira Neves, não acredite na dicotomia easy-hard cases. Na verdade, o que determina a complexidade do caso é a relação circular que se estabelece entre a situação hermenêutica do intérprete e as circunstâncias que determinam o caso. Trata-se de uma questão de fusão de horizontes (Gadamer). Um dado caso pode parecer fácil porque o intérprete incauto se deixa levar logo pelos primeiros projetos de sentido que se instalam no processo interpretativo. Não há suspensão de prejuízos tampouco um ajuste hermenêutico com a coisa mesma (die Sache selbst). Assim, as diversas nuances e cores que conformam o caso escapam à compreensão d interprete e seu projeto interpretativo, inevitavelmente, fracassa. Por outro lado, por razões similares, um determinado caso pode se mostrar difícil em face da precariedade da situação hermenêutica do intérprete.

Sigo. Nenhum dos acórdãos do STF até hoje enfrentou questão envolvendo diretamente a superveniência da Lei nº 8.038/1990, que, efetivamente – e isso parece incontestável -, estabeleceu a processualística aplicável às ações penais originárias. E, acreditem, nem de longe estabeleceu o “recurso” dos embargos infringentes. Isto é, não há julgamento tratando da antinomia RISTF-Lei 8.038. No máximo, o que existe é menção, em obiter dictum, de que, em determinado caso, não seria caso de embargos infringentes (v.g., SS 79.788-ED, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 1.2.2002).

Portanto, não estaríamos, neste caso, em face de um impasse hermenêutico? Indago: embora o STF diga – em um determinado caso que não é similar ao que estamos tratando – que as normas processuais estão recepcionadas, essa posição se manterá quando se colocar a pergunta: pode o RISTF sobreviver a uma Lei Ordinária, que, na sua especialidade (leia-se essa palavra no sentido técnico), veio para regulamentar a Constituição de 1988?

O papel do RISTF

Qual é o papel do RI do STF? Pode ele dizer mais do que a lei que regulamenta a Constituição? Pode um dispositivo do RI instituir um “recurso processual” que a lei ignorou/desconheceu? Sabe-se que o RI é “lei material”. Entretanto, não pode o RI tratar especificamente de “processo”.[1] Caso contrário, não precisaríamos sequer de uma reforma do CPC ou do CPP: o STF poderia tratar de tudo isso em seu Regimento Interno… Em outros termos, tornaríamos sem eficácia o inciso I do art. 22 da CF.

Mais: é possível admitir a sobrevivência (recepção?) de um dispositivo do Regimento Interno que vem do ancién régime, destinado, exatamente, a proporcionar, em “casos de então”, um reexame da matéria pelos mesmos Ministros, quando, por exemplo, era possível a convocação de membros do Tribunal Federal de Recursos? Hoje qualquer convocação de membros de outras Cortes é vedada. Logo, em face de tais alterações, já não estaríamos em face de um “recurso de embargos infringentes”, mas, sim, apenas em face de um “pedido de reconsideração”, incabível na espécie.

Como se vê, existem vários elementos complicadores à tese do cabimento de embargos infringentes em ação penal originária junto ao STF. Esses embargos infringentes previstos apenas no RISTF e que foram ignorados pela Lei 8.038, parecem esvaziados da característica de recurso. Tudo está a indicar que, o que possui efetivamente tal característica, é a figura dos embargos infringentes previstos no segundo grau de jurisdição, que são julgados, além dos membros do órgão fracionário, por mais um conjunto de julgadores que são, no mínimo, o dobro da composição originária.

Outro ponto intrigante e que reforça o hard case diz respeito ao seguinte ponto: pelo RISTF, a previsão dos embargos infringentes cabíveis da própria decisão do Órgão Pleno do STF necessita de quatro votos. E por que não cinco? E por que não apenas três? Quem sabe, dois? Ou apenas um voto discrepante? Por outro lado, seria (ou é) coerente (no sentido dworkiniano da palavra) que, em uma democracia, uma Suprema Corte – que, no caso, funciona como Tribunal Constitucional – desconfie de seus próprios votos? Não seria uma capitis diminutio pensar que o mesmo Ministro – vitalício, independente – que proferiu voto em julgamento em que podia, a todo o momento, fazer apartes, dar-se conta de que, ao fim e ao cabo, equivocou-se? Ou seja: um Ministro condena um cidadão que tinha direito a foro especial (privilegiado) e, depois, sem novas provas, dá-se conta de que “se equivocou”…

O risco do paradoxo

Mas, o conjunto de indagações não para por aqui. Pensemos na seguinte questão: para uma declaração de inconstitucionalidade – questão fulcral e maior em um regime democrático – são necessários seis votos para o desiderato de nulificação (de um ato normativo). Pois é. Mas, em matéria criminal, sete votos não seriam suficientes para uma condenação… (considerando que quatro Ministros votem pela absolvição). Indo mais longe: também seis votos (maioria absoluta), pelo RISTF, não são suficientes para colocar fim à discussão penal… Com isso, chega-se ao seguinte paradoxo: no Brasil, é possível anular uma lei do parlamento e até emenda constitucional com seis votos da Suprema Corte. Entretanto, não é possível tornar definitiva uma decisão que dá procedência a uma ação penal originária. Isto porque, segundo o RISTF, havendo no mínimo quatro votos discrepantes, cabe “recurso por embargos infringentes”.

Ora, no caso do processo civil, além de toda a teoria exposta, a resolução torna-se ainda mais simples, uma vez que há dispositivo legal que explicita a questão (não parece que seria realmente necessário), especificamente o artigo 1.214, que fala que “Adaptar-se-ão às disposições deste Código as resoluções sobre organização judiciária e os regimentos internos dos tribunais”.

Assim, parece interessante que examinemos essa problemática. Desde o caso Marbury v. Madison,tem-se a tese da rigidez Constitucional. Isso quer dizer que não é qualquer legislação que pode alterar a Constituição. E tampouco leis ordinárias podem ser alteradas por Regimentos Internos. Por isso, já que a questão das “lendas urbanas” está se proliferando – e digo isso com todo o carinho, até porque essas discussões fazem com que todos possam crescer -, lanço minhas dúvidas sobre essehard case (cabem mesmo embargos infringentes nos processos criminais de competência originária, na medida em que a Lei que regulamentou a processualística – 8.038 – não tratou da espécie?).

Minhas reflexões são de índole constitucional-principiológica. Sempre escrevi que os julgamentos devem ser por princípio e não por políticas. Ou seja, julgamentos judiciais não podem estar baseados na subjetividade plenipotenciária do intérprete, tampouco no interesse de grupos ou ideologias. Julgamentos devem se fundamentar em princípio e sempre devem traduzir uma interpretação que apresente o melhor sentido para as práticas jurídicas da comunidade política. E, portanto, não devem ser ad-hoc. Isso quer dizer que o STF deverá, em preliminar, examinar a antinomia infraconstitucional e constitucional da equação “RISTF-Lei 8.038-CF/88”. Para o processo do “mensalão” e para os casos futuros. O STF terá que dizer se o seu RI vale mais do que a Lei nº 8.038/1990. Se sim, muito bem, legitima-se qualquer “recurso de embargos infringentes”; se não, parece que o veredicto do plenário será definitivo. Eis o hard case para descascar.

PS: não parece ser um bom argumento dizer que os embargos infringentes se mantêm em face do “princípio” (sic) do duplo grau de jurisdição, isto é, na medida em que um acusado detenha foro privilegiado e, portanto, seja julgado em única instância, isso faria com que o sistema teria que lhe proporcionar uma espécie de “outra instância” (sic). Com a devida vênia, esse argumento é meramente circunstancial e não tem guarida constitucional. O foro privilegiado acarreta julgamento sempre por um amplo colegiado, que é efetivamente o juiz natural da lide. Há garantia maior em uma República do que ser julgado pelo Tribunal Maior, em sua composição plena? Não é para ele, o STF, que fluem todos os recursos extremos? Um acusado “patuleu” tem duplo grau porque é julgado por juiz singular; um acusado “não-patuleu” (com foro no STF) não tem o duplo grau exatamente porque é julgado pelo colegiado mais qualificado na nação: o STF, em full bench. E não parece ser pouca coisa, pois não?


[1].Como bem dizem Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery, cabem aos Regimentos Internos “o respeito à reserva de lei federal para a edição de regras de natureza processual (CF 22,I), bem como ‘as garantias processuais das partes “dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos orgãos jurisdicionais e administrativos’. São normas de direito processual às relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, como também as normas que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da jurisdição.”(Cf. Constituição Federal Comentada, SP, RT, p. 465)

Fonte, Conjur, 13.08.2013.

Vício do Produto ou Serviço

OS PRODUTOS ESSENCIAIS NO BRASIL: NEM AS EMPRESAS QUE SE APRESENTAM COMO AS MAIS MODERNAS RESPEITAM O CONSUMIDOR

Rizzatto Nunes

Desembargador aposentado do TJSP, escrito e professor de Direito do Consumidor.

 

Ainda falta muito para que o mercado de consumo brasileiro se alinhe com o que há de mais moderno em termos de respeito aos direitos dos consumidores. Nem mesmo as empresas estrangeiras, que vendem ou se apresentam como de alta qualidade no atendimento ao consumidor, conseguem fazê-lo quando chegam aqui. Parece que vivemos essa praga da falta do “padrão FIFA”: tirando os novos estádios de futebol, parece que todo o resto está capengando (Sei que se trata de mera esperança, porque nós ainda nem conseguimos concluir os estádios no tal “padrão”, afora o buraco fundo nas contas públicas por causa deles, etc.). Pois veja o que aconteceu com meu amigo Outrem Ego.

Ele estava precisando de um iphone para seu trabalho e acabou ganhando de presente de sua mulher um moderno aparelho iphone 5 da Apple. Feliz da vida, saiu para trabalhar. Mas, como ele é muito azarado, a alegria durou pouco. No primeiro dia de uso, à tarde, o produto parou de funcionar (isto é, nunca funcionou), pois quando ele foi bater fotos, elas não saíram. Justo o que ele precisava para o serviço que estava fazendo. Munido da nota fiscal (sim: a mulher entregara a nota fiscal com preço e tudo; afinal eles não têm segredos) ele correu até a loja da Apple, onde o aparelho fora comprado. Deixo agora ele narrar o ocorrido:

“Lá chegando, naquela loja impecável, padrão Apple, limpa, linda, com funcionários simpáticos, fui atendido e pedi que me dessem um novo aparelho, porque aquele não funcionava. Depois de um exame, o atendente me disse que precisaria mandar o produto para algum lugar e depois de alguns dias poderia entregá-lo funcionando. Eu respondi que não. Queria um novo e funcionando perfeitamente. Mas, o rapaz disse que a lei dava 30 dias para eles arrumarem. ‘Trinta dias?’, disse quase gritando. ‘De jeito nenhum. Isso é produto essencial'”

Não adiantou. Por incrível que pareça, a famosa e conhecida Apple, criada e desenvolvida pelo senhor Steve Jobs, muitíssimo moderna, em terras tupiniquins é igual a qualquer vendedor de quinta categoria quando se trata de respeitar seus clientes. Aquele vendedor que diz: ‘levou o produto? Ele não funciona. Problema seu. Estamos com seu dinheiro bem investido. Volte daqui a trinta dias, que ele estará funcionando’.

Bem. O vendedor da loja da Apple citou a lei para meu amigo. Vejamos o que ela diz.

Com efeito, dispôs o art. 18 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas”.

É verdade que a lei fala em 30 dias. Veja:

“§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço”.

Porém, o parágrafo 3º do mesmo artigo diz:

“§ 3º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo, sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial”.

Ou seja, o consumidor, sempre que tiver produto enquadrado nas hipóteses do § 3º, poderá fazer uso imediato – isto é, sem conceder qualquer prazo ao fornecedor – das alternativas previstas no § 1º, quais sejam: a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; o abatimento proporcional do preço. A escolha, naturalmente, é do consumidor.

Das hipóteses previstas, a que nos interessa é a da relativa ao produto essencial, que, todavia, a lei não define. E o que seria?

Ora, produto essencial é aquele de que o consumidor necessita para a manutenção de sua vida com dignidade, diretamente ligado à saúde, higiene pessoal, limpeza, segurança, etc. E, claro, se o consumidor adquire o produto para fins profissionais, a essencialidade está ligada ao uso necessário e urgente para seu mister. Não se pode esquecer de que quando a lei refere o produto essencial, está supondo essa qualidade na relação com o consumidor que dele necessita. O produto é “essencial” para o usuário e não para o fabricante ou vendedor.

No caso narrado por meu amigo Outrem Ego, evidentemente, o aparelho havia de ser trocado na hora, sem mais delongas por outro igual em perfeitas condições de uso. Bastava fazer a troca e pronto. Aliás, como as boas empresas fazem, tanto no exterior, como aqui1.

Gosto sempre de lembrar que um produto essencial de primeira categoria é o dinheiro (em papel moeda, cheque ou mesmo nas formas de crédito: cartão de crédito; desconto de título, etc.). Ele é um típico produto essencial que o consumidor entrega em troca do outro produto (ou serviço) que adquire. Não tem sentido que o vendedor receba esse produto essencial (dinheiro) e entregue outro produto essencial (ou não) que não funcione, que não possa ser usado. Quando isso ocorre, o mínimo que o vendedor pode fazer é entregar outro produto novo em perfeitas condições de uso ou devolver ao consumidor seu “rico dinheirinho essencial”, como diria meu amigo. O que não pode é o vendedor reter o dinheiro e não entregar produto que funcione!

__________

1Veja que interessante. Meu amigo, chegando em casa, resolveu ligar para outra loja da Apple. Colocou no Google: “Apple store”. Apareceu na primeira página: “apple store próx. a São Paulo” com a indicação de um endereço na Av. Ibirapuera, 3.103 e dois telefones. Mas, nenhum dos dois telefones atenderam (A companhia telefônica informou que eles “não existiam”). Qualidade incrível, não é?

Fonte: Migalhas, 08.07.2013.

Ouvir as Ruas

CLAMOR SOCIAL

OUVIR AS RUAS AJUDA A CONSTRUIR UM SISTEMA PROCESSUAL ÁGIL

Luiz Rodrigues Wambier

Advogado, Doutor em Direito pela PUC/SP, Mestre em Direito pela UEL, Graduado em Direito pela UEPG, Professor no Programa de Mestrado da Universidade Paranaense.

Uso como fonte de inspiração, retratada no título do artigo, expressão imortalizada por Chico Buarque em “Funeral de um lavrador”, para me arriscar em terreno movediço: o da parcela de responsabilidade daqueles que pensam e operam o Direito, no atual momento por que passa o Brasil.

A enxurrada de protestos que tem ocorrido por todos os quadrantes do país, nas últimas semanas, desafia uma série de reflexões quanto às suas causas sociais, econômicas e políticas.

Aturdidos, analistas políticos procuram desvendar sua motivação, que teve como estopim o aumento das tarifas de transporte coletivo urbano, em São Paulo. Os próprios políticos parecem fortemente acuados, sem entender exatamente as razões de tanta movimentação social. O isolamento a que se historicamente se impuseram talvez explique essa falta de compreensão quanto à causa das ruas.

Ao observador atento é possível entender que desde seu início muitas outras foram as motivações que levaram jovens de todas as idades a protestar nas ruas. Vimos isso na TV, nos jornais, na web, enfim, em todos os tipos de mídia a que temos acesso. Aliás, vimos e sentimos. E, no geral, exceção à depredação do patrimônio público e privado, obra de bandidos travestidos de manifestantes, concordamos.

Multifacetados, os protestos parecem ser uma catarse coletiva, um verdadeiro grito de “basta”, dirigido a uma série de erros, desmandos, omissões e abusos que se têm verificado ao longo dos últimos anos. Cartazes havia e há mostrando a insatisfação da população com a endêmica e lamentável corrupção que não escolhe níveis governamentais ou partidos políticos, e que solapa recursos públicos e os desvia de suas reais finalidades.

Os aparentemente excessivos gastos com a construção de estádios para que o Brasil possa sediar a Copa do Mundo; a também aparente subserviência do Governo Federal às imposições da Fifa; a visível e histórica falta de investimentos em obras de infraestrutura, nas últimas décadas; a lamentavelmente precária situação a que foi relegada a educação pública fundamental; as péssimas condições de atendimento nos serviços públicos de saúde e, de novo, a endêmica corrupção que a todos dá a sensação de que pagamos tributos para que poucos desses recursos se locupletem, mediante desvios, superfaturamento, financiamento de ongs “mandrakes”; a violência que não tem fim, nem combate; a completa inversão de valores, nesse último aspecto, que faz do bandido a vítima e da vítima o “malvado social” parecem constituir, em resumo, a lista de causas mais fortes dessa intensa e admirável movimentação social.

Mas, penso eu, há mais causas que se encontram ainda encobertas pela bruma, e que se podem encontrar, em linhas gerais, na falência quase absoluta do serviço público brasileiro.

Em 1970 éramos 90 milhões de brasileiros. Graças à teimosia de não colocar em prática programas de controle da natalidade, somos, hoje, perto de 200 milhões de pessoas.
De 1988 para cá tivemos o reconhecimento de uma série de direitos que estavam, até então, esquecidos, em estado latente. E esses dois modos de crescimento (que chamaria, grosso modo, de quantitativo e qualitativo, respectivamente), foram acompanhados de terrível descaso no campo da infraestrutura. O descompasso é gritante e pouco estudado, infelizmente.

Temos muito mais gente e gente muito mais reivindicante, porque conhecedora de sua magnífica trama de direitos (muitos dos quais estavam lá, como disse antes, em estado latente), mas não temos a estrutura de serviços públicos capaz de dar respostas eficazes à demanda social.

Não me arrisco a analisar os serviços de transporte público, de saúde pública, de educação pública, a precária infraestrutura rodoviária, portuária ou aeroportuária; nem os motivos que levam os serviços de segurança a serem frouxos; nem mesmo as possíveis razões que costumeiramente levam a ministra da Secretaria de Defesa dos Direitos Humanos a não se pronunciar sobre a morte de inocentes, inclusive de crianças, em bárbaras ações criminosas. Isso tudo não é a minha praia, embora, como brasileiro, seja de minha conta. Mas proponho que reflitamos sobre nossa parcela de responsabilidade no que diz respeito ao serviço jurisdicional. Nossa contribuição, ao longo do tempo, tem sido para aprimorá-lo, diante das reais necessidades sociais? Nós as conhecemos, ao menos?

Contamos com estrutura física e humana que está muito aquém da que seria minimamente necessária para atender a demanda social por prestação de justiça. Pelas mazelas do sistema judiciário não culpo exclusivamente os tribunais, até porque em alguns estados da Federação muito se faz, com poucos recursos.

Penso que somos todos culpados, em alguma medida. O leitor, paciente, que me aguentou até aqui, poderia perguntar, de modo coloquial: “todos quem, cara-pálida?”
Todos nós que, de algum modo construímos e operamos o serviço jurisdicional, a começar por professores que, talvez por falta de formação adequada, falham ao ensinar a pensar defeituosamente.

Falha a assim chamada “Academia”, composta por doutrinadores, professores, juristas, enfim, que, no mais das vezes, encastelados em seus próprios egos, apegados às suas próprias ideias geniais, deixam de sentir (porque a vaidade atrofia a sensibilidade) as reais necessidades de um sistema em construção, num país com diferenças econômicas e sociais, que sequer conhecemos em profundidade; numa democracia que carece de recursos de todas as ordens, ou que os têm mal aplicados: num Estado de Direito ainda frágil, porque jovem e inexperiente.

Falham os legisladores e seus mentores ao, com frequência, editarem leis desconectadas da realidade brasileira, das aspirações de seu povo (afinal, nem os ouvem), fazendo prevalecer opiniões lastreadas em fundamentos ideológicos (às vezes, em puro rancor ideológico) que não têm qualquer conexão com o Brasil das ruas, com o Brasil real.

Falham, também, os autorizadores de despesas públicas, insensíveis, por vezes, às reais necessidades da prestação do serviço jurisdicional. Há tribunais monumentais e faltam fóruns decentes. Há estruturas físicas faraônicas e faltam juízes e auxiliares. Há, enfim, gasto de recursos desproporcional às necessidades, que sequer são conhecidas em sua real extensão. Ou, se são conhecidas, a isso não se dá a mínima atenção.

Quem tem alguma atuação de destaque nesse setor da vida nacional, deve se esforçar para responder a esse conjunto de queixas sociais, buscando maior eficiência e menos entraves, sejam eles derivados da burocracia ou da dificuldade que temos em aceitar que nem sempre nossa concepção do mundo é a mais correta ou adequada ao tempo presente.

Como cidadão, reafirmo minha fé na democracia, como único regime de governo capaz de dar forma ao Estado de Direito fundado por Constituição que garanta em plenitude os direitos fundamentais.

Como advogado e professor de Direito, tenho o dever de alertar, a mim mesmo e aos meus pares nessas duas áreas de atuação, para a falta de legitimidade popular de um sistema de prestação do serviço público jurisdicional que se perde em si mesmo e que está longe de atender àquilo que o povo quer e àquilo que a democracia exige. A burocracia em que nos enrolamos é a mãe da ineficiência que, somada a tantos outros fatores, que procurei elencar antes, deixa a sociedade cansada e descrente.

A soma de poucos faz o muito. Pensando nessa máxima é que me permito sugerir a todos quantos se dedicam a pensar o sistema, para que o façam com os ouvidos bem abertos, para ouvir sem medo, com clareza, com boa vontade, os gritos das ruas, portadores do clamor social.

Aos que hoje se dedicam à elaboração de leis processuais, peço que deixem de lado suas preferências teóricas, suas ligações históricas com este ou aquele sistema normativo, sua ideologia, seus ranços acadêmicos, e procurem ouvir as ruas, ainda que sua voz, no que nos diz respeito, esteja encoberta pelos outros gritos, e construir um sistema processual ágil, dinâmico, operativo, adequado ao povo a que servirá.

Talvez possamos, com algum esforço, dar nossa contribuição para que o país faça valer, também no plano da prestação jurisdicional, o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 07.07.2013.

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