Grande Iniciativa

O Estado de São Paulo tomou uma boa medida de proteção do consumidor.

FATURA DEVE DISCRIMINAR JUROS E MULTA

por Bárbara Mengardo

Uma nova lei de São Paulo passou a exigir que as empresas identifiquem de forma detalhada nas faturas todos os encargos que poderão ser cobrados dos consumidores. Juros, multa ou taxa sobre valores de bens e serviços devem estar destacados nas contas em papel ou enviadas por meio eletrônico. A determinação está na Lei nº 14.953, publicada na edição de quinta-feira do Diário Oficial do Estado.

A norma estipula ainda que deve ser gravada toda a cobrança de dívida feita por telefone. O consumidor poderá ter acesso à gravação caso necessite, em um prazo de sete dias úteis. No começo da ligação, de acordo com a lei, a companhia deverá informar que o contato será gravado.

No texto em que apresentou os motivos para a proposição da lei, o deputado Afonso Lobato (PV-SP) aponta que o aquecimento econômico no Brasil levou a um aumento da inadimplência. A norma, de acordo com o parlamentar, tentaria proteger o consumidor de cobranças “indevidas ou vexatórias”.

“O consumidor que é cobrado certamente já se encontra em uma condição que não gostaria de estar”, diz o deputado na justificativa da lei. “Por chegar a esse ponto, quando lhe surge a possibilidade de solucionar a questão e pagar a obrigação, muitas vezes, ele o faz sem sequer ter clareza do que efetivamente está pagando embutido no valor originário da obrigação”, acrescenta.

Para o advogado Gustavo Gonçalves Gomes, do Siqueira Castro Advogados, a norma vai demandar diversas medidas para readequação das faturas e dos serviços de call center. “A lei vai requerer um treinamento muito maior do serviço de call center porque, muitas vezes, a empresa promete benefícios e depois nega o fato”, afirma.

A descrição de todos os valores cobrados pode evitar que o consumidor seja induzido a erro, segundo Gomes. “O consumidor pode ser prejudicado por ter dificuldades para entender o que gerou aquele débito”, diz.

Já o advogado Thiago Vezzi, do Salusse Marangoni Advogados, afirma que grande parte dos temas tratados na norma já constam no Código de Defesa do Consumidor. “Se houver impacto financeiro para empresa, com certeza vai ser repassado ao consumidor”, diz.

Fontes: Lexnet, 25.02.2013 e Valor OnLine, 25.02.2013.

Coluna Diário de Classe

RONALD DWORKIN E O SENTIDO DA VIDA

por Francisco José Borges Motta

O mundo acordou, no último dia 14 de fevereiro, abatido pela notícia do falecimento de Ronald Dworkin, considerado por muitos o mais original e poderoso filósofo do Direito da língua inglesa [1]. A leucemia o abateu em Londres, aos 81 anos. A academia fica diminuída pela sua ausência.

Particularmente, tenho motivos de sobra para ficar entristecido. Sou um grande admirador de seu pensamento. Não por acaso, meu único livro tem o nome Levando o Direito a Sério – e é, na prática, do título à última linha, uma homenagem ao trabalho de Dworkin, uma tentativa de compreendê-lo e de traduzi-lo para o direito brasileiro.

Pois foi logo nesse mesmo 14 de fevereiro que surgiu a oportunidade, pontual e inadiável, de ocupar esse prestigiado espaço da ConJur. Então, não tenho como escrever sobre outro assunto: falaremos um pouco sobre Dworkin.

É provável que a maioria de vocês já tenha alguma noção a respeito das principais teses desse jusfilósofo norte-americano. Para citar apenas uma, bem conhecida, Dworkin defendeu que o juiz não dispõe de uma margem de liberdade para aplicar o Direito como lhe parece mais justo, ou maisrazoável. Em termos mais técnicos, Dworkin não reconhecia ao juiz o chamado poder discricionário no ato decisional. Nem mesmo nos denominados casos difíceis, ou seja, naqueles casos em que os parâmetros normativos vigentes (Constituição, lei, precedentes) não apresentariam, de forma inequívoca, a resposta a ser dada pelo Direito. Dworkin não concebia que pudesse haver um momento em que juiz deixasse o Direito de lado e entrasse em campo, na falta de outra solução melhor, com seus próprios juízos pessoais. Para ele, o Direito é um sistema tão rico e tão abrangente que seria altamente improvável que ele próprio (o Direito) não estivesse suficientemente apto a fornecer padrões suficientes para que o caso fosse resolvido. Bastava que ele fosse corretamente interpretado. Assim, o juiz deveria encontrar a solução para o caso (mesmo o mais difícil, pois) no próprio Direito, por mais que seja sempre controvertido o que exatamente o Direito, interpretado na luz de um caso específico, prescreve como correto.

Como é que se faz isso? De acordo com Dworkin, quando diante de uma controvérsia desse tipo, o juiz estaria – ao invés de “livre” para decidir a contenda – obrigado a argumentar com princípios, ou seja, com argumentos de natureza moral que favorecessem os direitos em disputa. Notem: ao invés de liberdade, de discricionariedade judicial, princípios. Essa seria a responsabilidade política do juiz: procurar, nos princípios que compõem o Direito como um todo, a melhor solução para o caso. Quer dizer, os princípios passam a ter força normativa – o Direito é um sistema de regras e princípios – e o juiz, portanto, o dever de aplicá-los corretamente. Assim, segundo Dworkin, haveria uma resposta correta para cada caso (the one right answer), e caberia ao juiz, interpretando princípios, o dever de encontrá-la.

Alguns de vocês talvez pensem que essa distinção (entre agir discricionariamente e interpretar corretamente o Direito) não tem consequência prática; ou melhor, que dificilmente se saberá, pelos fundamentos de uma decisão judicial, quando o juiz agiu de uma forma ou de outra. De fato, isso não é algo simples de se fazer. Mas pensem nisso (no dever de fornecer a resposta correta), como umaobrigação de meio, e não de resultado. É importante, para o caráter democrático de uma comunidade politica, que o juiz saiba que não está autorizado a decidir discricionariamente – o que, diga-se, nada tem a ver com independência judicial. Tema para outra conversa.

Mas me permitam, aqui, uma nota à margem. Vejam que curioso: como percebem, Dworkin propôs o ingresso dos princípios na prática do direito com o objetivo de conter os poderes do juiz, não de ampliá-los. Trata-se da prova mais eloquente, na minha opinião, de que sua obra ou bem não foi lida, ou bem não foi devidamente assimilada pelo establishment jurídico brasileiro. Salvo raríssimas exceções, os princípios aparecem na argumentação jurídica em geral – e na fundamentação de decisões em específico – como uma forma de justificar a abertura das possibilidades interpretativas do Direito. Quando, para Dworkin, como vimos, é precisamente o contrário. Reparem: a prática do Direito é, sim, interpretativa. Mas há interpretações melhores do que outras, mais bem ajustadas à integridade do Direito – e, nesse sentido, corretas. E é para construir essa proposta interpretativa (a melhor, ou a correta) que o juiz tem de se entender com princípios jurídicos.

Enfim. Não, tenho como, aqui, discutir esse tema, absolutamente complexo, com maior profundidade. Guardemos, contudo, a mensagem: discricionariedade judicial e princípios estão, para Dworkin, em rota de colisão.

O título do texto

Bem ou mal entendidas, as teses, digamos assim, mais jurídicas de Dworkin são razoavelmente conhecidas – do meio acadêmico, ao menos. Há bastante literatura a respeito. Mas há um lado menos conhecido (ou explorado) desse grande autor. E é sobre este que vamos conversar agora.

Vocês sabiam que, além de escrever muito sobre Direito e Filosofia, Dworkin também desenvolveu uma teoria sobre como viver bem? É isso mesmo: no seu último livro, Justice for Hedgehogs (algo como Justiça aos Ouriços),somos apresentados a uma releitura de uma tese filosófica antiga, denominada de teoria da unidade do valor. Na versão dworkiniana, ela serve para subsidiar a afirmação de que as verdades sobre “o que é bom”, sobre “como viver bem” ou sobre “como ser bom”, são não só coerentes, mas também se apoiam reciprocamente. Haveria, assim, conformidade entre valores morais e éticos. Mais: haveria verdades objetivas (e não apenas subjetivas, pois) a respeito do valor.

Deixem que eu explique isso melhor.

Por que justiça “aos ouriços”?

Aqui, a referência é feita a um trabalho de Isaiah Berlin, um filósofo moral que, num estudo sobre Tolstoi, faz uma comparação entre pensadores do tipo ouriços – movidos por uma ideia central, que explicam a diversidade do mundo com referência a um único sistema – e pensadores do tipo raposas – que entendem que a diversidade do mundo, com seus fins vários e incompatíveis, não autoriza o uso de um único sistema explicativo. Berlin seria uma raposa; Dworkin, um ouriço. Ambos pegaram o mote de uma conhecida frase do filósofo grego Arquíloco, segundo quem “a raposa sabe muitas coisas, mas o ouriço sabe uma grande coisa”. Para Dworkin, a tal grande coisa seria o valor.

“Ser bom” e “viver bem”?

Dworkin está, aqui, falando sobre ética e moral. No livro, ele descreve uma teoria sobre o que é viver bem (Ética) e sobre aquilo que, se quisermos viver bem, nós devemos fazer e deixar de fazer pelos outros (Moral). E encaixa uma metáfora: imaginem pessoas nadando em raias separadas de uma piscina. Estes indivíduos podem trocar de raia para auxiliar os outros nadadores, porém não para machucá-los. Imaginaram? A moral, nesta ilustração, definiria as raias que separam os nadadores; e estipularia quando alguém deve trocar de raia – para ajudar os outros nadadores, sempre – e em que condições seria proibida a troca de raias. A ética estaria ocupada em definir o que é nadar bem em sua própria raia.

Verdade objetiva a respeito de valores?

Dworkin crê que algumas instituições e práticas são realmente injustas independentemente do que eu ou vocês pensemos a respeito delas. Em palavras mais simples (mas ainda dele), a escravidão, ou a prática da tortura de crianças por diversão, por exemplo, são erradas em si, quer dizer, continuariam sendo erradas mesmo que a maioria (ou que todos), por qualquer razão, pensassem o contrário. Não se trata de uma questão de opinião, mas de argumentação moral. Eis a questão. Um julgamento valorativo (uma opinião informada a respeito da correção ou do erro de alguma prática) depende dos argumentos (morais) que o sustentam – e não do recurso a algum tipo de realidade que extrapole essas razões. E essa argumentação, para ser considerada consistente, tem de dar o devido valor àdignidade humana.

Dignidade humana?

Dworkin colocou a dignidade humana como centro de sua teoria moral. Para ele, se estivermos dispostos a levar a sério nossa dignidade, devemos obedecer a dois princípios éticos: o princípio dorespeito próprio (principle of self-respect) e o princípio da autenticidade (principle of authenticity). De acordo com o primeiro, cada pessoa deve levar a sua vida a sério, ou seja, deve aproveitar, ao invés de desperdiçar, a sua oportunidade de viver: há, com efeito, uma importância objetiva em se viver bem, de modo que devemos tratar nossas vidas como dotadas dessa importância. Pelo segundo, cada um tem a responsabilidade de identificar aquilo que conta como sucesso em sua própria vida (já que você se leva a sério – pondera o autor -, viver bem expressa o seu próprio estilo de vida, a maneira com a qual você a encara).

Afinal: como, então, devemos viver?

Para Dworkin, viver bem, ou ter uma vida boa, é matéria de interpretação. Trata-se, ambos, de conceitos interpretativos e interdependentes. Ainda que distintos. Viver bem significa o esforço em criar uma vida boa, sujeita apenas a certas restrições essenciais à dignidade humana. O autor desenvolve a hipótese de que viver bem é dar um sentido ético à vida, como um pianista dá sentido à música que toca. Dworkin afirma que o valor final de nossas vidas é adverbial, e não adjetivo, querendo dizer que o valor se encontra mais no meio (ou no modo como se vive) do que no resultadodesta performance (é o que chama de performance value). Voltando à analogia com a arte, é como comparar uma pintura original, produto de uma determinada performance, que se valoriza, com uma mera cópia da tela: ainda que o resultado possa ser parecido, o valor estaria na performance, na construção da obra. O autor acredita que devemos viver uma vida que nos dê orgulho mesmo nos momentos adversos. E essa ambição somente é explicável quando acreditamos ter aresponsabilidade de viver bem.

E o sentido da vida?

De acordo com Dworkin, devemos tratar a construção de nossas vidas como um desafio, que podemos enfrentar de maneira boa ou ruim. Devemos assumir a ambição de fazer de nossas vidasboas vidas: autênticas e valiosas, ao invés de mesquinhas ou degradantes. Em especial, devemos honrar nossa dignidade. Devemos encontrar o valor de viver – o sentido da vida – em viver bem, tanto quanto encontramos valor em amar, pintar, escrever ou cantar bem. Não há outro valor duradouro ou sentido para nossas vidas – mas isso já são valor e significado suficientes. Na verdade, disse Dworkin, isso é maravilhoso!

Concluindo
Sinceramente? Eu não tenho a menor ideia se Dworkin tem ou não razão, nisso de defender que o ser humano tem a responsabilidade (notem a gravidade disso!) de viver bem. Por tudo o que li, e pelo profundo respeito que tenho pela sua obra, tendo a pensar que sim. Mas, por mais dworkiniano que eu seja (endosso praticamente todas as suas teses sobre o Direito), jamais me arriscaria a escrever uma linha sequer sobre o sentido da vida de outrem.

De qualquer forma, espero ter conseguido despertar a curiosidade de alguns de vocês pelos textos de Dworkin (sejam os jurídicos, sejam os mais, por assim dizer, abrangentes – saibam que o próprio Dworkin, creio, não endossaria uma distinção rígida entre essas categorias). Não sugiro, claro, que se leia Dworkin em busca de uma vida melhor – contudo, se vocês a encontrarem com a ajuda dele, tanto melhor! Meu objetivo aqui, entretanto, foi bem mais modesto: apenas o de mostrar um lado menos explorado desse gigante intelectual, cujo complexo sistema de idéias – como corretamente observou Ronaldo Porto Macedo Jr. na apresentação da versão brasileira da excelente obra Ronald Dworkin, de Stephen Guest -, é uma vítima frequente de interpretações inadequadas e simplificadoras. Apenas isso.

Por fim, uma história real. Acordei hoje com um telefonema e três perguntas: eu sabia que Dworkin havia falecido? Eu aceitaria o convite de escrever neste Diário de Classe alguma coisa sobre ele? Como eu estava?

Sim, eu sabia; sim, eu topo. Como eu estou? Como todo acadêmico: de luto.

[1] As palavras efetivamente empregadas pelo britânico Guardian, no generoso obituário que veiculou em seu website (www.guardian.co.uk), foram: “the most original and powerfull philosopher of law in the English-speaking world”.

Francisco José Borges Motta. Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul, mestre em Direito Público pela Unisino.

Fonte: Conjur, 16.02.2013.

Ronald Dworkin

Registramos, com tristeza, o passamento de Ronald Dworkin, ocorrido hoje, 14.02.2013, em Londres.

Dworkin foi, sem dúvida, um dos maiores filósofos do direito dos séculos XX e XXI.

Deixo aqui um Tributo a Dworkin, escrito por André Rufino do Vale, na página eletrônica Conjur, que soubre expressar o sentimento de perda irreparável deixado por Dworkin.

TCC

TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO (TCC)

por Fabrício Carpinejar

Se você já foi um universitário ou tem um filho na universidade, entende o valor da temida sigla TCC.

TCC é tudo. O resto é nada. Você é nada, uma ameba, um protozoário perto de um TCC.

O Trabalho de Conclusão do Curso é a greve de existir do jovem. Faz o vestibular parecer um feriado.

O TCC é a TPM do Ensino Superior, a cadeira derretida do inferno, a desculpa para não realizar mais nada.

Não se vive com um TCC. A monografia final da graduação é a fita azul que enrola o canudo, é a provação derradeira para emoldurar o diploma, é o que separa o capelo do céu.

Na teoria, a tarefa se exibe fácil. Arrumar um tema, depois juntar material de pesquisa, atender aos conselhos de um professor orientador e, por fim, escrever 60 páginas. O fim nunca se encerra. No momento de pôr as ideias na tela, o último semestre demora mais três e o pânico devora as letras do teclado como um vírus.

O TCC é o Gulag do adolescente, o exílio solar, a solidão noturna. É o bilhete de suicídio prolongado em livro. É o mesmo que receber simultaneamente a notícia de gravidez e esterilidade.

Não se é humano com o TCC. É um crime se divertir, arejar a cabeça, brincar durante o período. A expectativa de solucionar um problema da carreira a partir de um texto acadêmico torna-se o problema. O futuro ganha o sinônimo de PRAZO ESGOTADO. A esperança tem o subtítulo ANOTAR ALGUMA COISA, QUALQUER COISA, POR FAVOR, ME AJUDA. O sujeito não tem mais passado, mas BIBLIOGRAFIA. Não existe lembrança, e sim FONTE.

Muito fácil reconhecer o graduando na rua. Andará vagaroso, vidrado nos cadarços soltos do próprio tênis, rosto maltratado, remela nos olhos, roupas sobrepostas de quem se acordou agora e pegou as primeiras peças pela frente. Demonstrará irritação e uma dificuldade de entender a lógica do idioma. É um poço de culpa, ou porque não dormiu para estudar, ou porque dormiu e não estudou.

Algumas respostas básicas de um universitário redigindo o TCC:

Você namora? – Não posso agora, estou preocupado com o TCC.

Vamos tomar um café no fim de tarde e pôr o papo em dia? – Não dá, tenho que fazer o TCC.

Que tal Green Valley no domingo? – Nem pensar, estou com o TCC parado.

Topa churrasco de noite? – Nunca, não avancei no TCC.

Um cineminha hoje, para descontrair um pouco? – Desculpa, estou atrasado para o meu TCC.

Onde você está? – Tentando achar uma posição confortável para escrever meu TCC.

Você leu a crônica de Carpinejar em Zero Hora? – Não, só leio o que interessa ao meu TCC.

Publicado originalmente no jornal Zero Hora, Coluna semanal do Autor, p. 2, edição nº 16.838. Em 27.09.2011.

Fonte: Blogue do Carpinejar.

Dica de leitura: Alana Fontoura.

Coluna Embargos Culturais

Texto interessantíssimo, obrigatório para o estudo do direito processual civil.

DIREITO E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA EM RONALD DWORKIN

por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

Doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

O pensador norte-americano Ronald Dworkin compara a interpretação jurídica com a exegese literária. Há um ponto em comum evidente: a busca do significado dos textos interpretados. Na interpretação literária pode se deixar de lado o interesse em determinada palavra ou excerto.

Dworkin lembra os problemas que o estudo de Hamlet sugere. O personagem de Shakespeare realmente amava a própria mãe? Ou a detestava? O fantasma do pai realmente existia? Ou Hamlet apenas vivia uma manifestação esquizofrênica? Hamlet e Ofélia eram amantes, em tempo imaginário que antecede o início da peça? Dworkin nos lembra que há hipóteses que se aplicam ao enredo, de um modo geral. Isto é, Hamlet teria como tema a morte, ou as gerações, ou a política.

E ainda a propósito dos problemas gerais interpretativos que a peça do bardo inglês suscita, Dworkin observou que a discussão dessas questões contribui em relação à miríade de aspectos práticos. É o que, por exemplo, pode auxiliar a um diretor de teatro a conceber elementos comuns que serão aplicados na preparação, no ensaio e na apresentação da trama estudada. De igual modo, ainda segundo Dworkin, a reflexão a respeito de problemas gerais de interpretação propicia que reflitamos sobre nossa cultura. E estaríamos refletindo sobre o Direito.

Críticos literários discordam a respeito dos problemas interpretativos que encontram. Dworkin não pretende tomar partido. Quer apenas apreender por que e não em relação ao que estão discordam. Enuncia então o que nomina de hipótese estética. Reconhece que a premissa pode ser banal. E a identifica: uma determinada interpretação literária procura demonstrar de que modo um texto deve ser lido, apontando um modelo que possa captar da forma mais artística possível o conteúdo do que se interpreta.

Dworkin adverte que haverá quem pretenda criticá-lo, afirmando que sua tese confunde interpretação com criticismo. Também observou que poderá ser apontado como relativista. Teme que possa ser identificado como negativista, isto é, que discorde de qualquer possibilidade de interpretação. Insiste na questão e em seguida procura demonstrar por que tais invectivas não procedem.

Concede que a chamada hipótese estética suscita que esteja aderindo a tendência contemporânea (identificada com correntes pós-modernas) no sentido de que há interpretações, e não necessariamente uma interpretação única, melhor ou mais adequada em torno de determinado poema ou de uma peça de teatro. Remenda, em seguida, que a hipótese estética não seria tão selvagem, ou tão fraca, ou inevitavelmente relativista, como pode se pensar em uma primeira reflexão. Dworkin observou que uma teoria de interpretação deve conter uma subteoria. Esta última deve padronizar mecanismos e referenciais para identificação de uma obra de arte. Teorias contemporâneas valem-se da idealização de textos canônicos.

Dworkin retoma a lembrança de que os críticos discordam no que se refere à identificação do que conta como integração, que tipo de unidade seria desejável, e qual delas seria irrelevante ou indesejável. Para Dworkin as maiores diferenças entre as várias linhas de interpretação não tocariam em problemas mais verticais.

Por exemplo, haveria um ponto cognitivo na Literatura? A arte seria melhor quando instrutiva? Positiva a resposta, e admitindo-se a validade da psicanálise, pergunta Dworkin se a interpretação psicanalítica de uma obra de arte demonstraria o valor da obra interpretada. A arte seria positiva apenas quando comunica? A boa interpretação, então, seria aquela que alcança o que o autor da obra pretendia?

Dworkin acrescenta que teorias da arte não existem isoladamente da filosofia, da psicologia, da sociologia e da cosmologia. Explicitando abordagem que reflete metodologia norte-americana, Dworkin observa que um religioso teria uma teoria da arte distinta de um não religioso. O fundo teológico da premissa parece muito óbvio.

Para Dworkin a hipótese estética não assume que todo intérprete de literatura conte com uma teoria estética plena e adequadamente desenvolvida, ou mesmo que pertença a alguma escola de interpretação. Dworkin acrescenta que não há interpretação única. Um romance pode ser lido de várias formas.

O intérprete da obra de arte o faz com base em conjunto que reflita determinada linha ou escola de interpretação. Esse conjunto existe, ainda que de modo tácito. Não é simples reação do intérprete. No entender de Dworkin trata-se de uma crença genuína.

Dworkin realça que pode haver críticas à hipótese estética. Esta seria trivial. Seus pontos de partida seriam prenhes de obviedades. E porque visões sobre arte também refletem subjetividades e idiossincrasias, Dworkin insiste que diferentes teorias da arte refletem e informam inúmeras escolas de interpretação. Ainda sobre a hipótese estética Dworkin acrescenta que teorias interpretativas talvez não sejam mais do que discursos pretendentes a uma melhor resposta para questões substantivas colocadas para interpretação.

Assim, não se poderia diferenciar interpretação de criticismo. A interpretação indicaria como se descobrir o verdadeiro significado de uma obra de arte. O criticismo valoraria o sucesso ou a importância da obra interpretada, ou criticada. Dworkin assumidamente deixa de lado a objetividade, que reputa como temática de para outra discussão, permanentemente aberta. Julgamentos a propósito de obras de arte podem ser verdadeiros ou falsos, válidos ou inválidos.

Para Dworkin nenhuma percepção estética poderia ser verdadeira ou falsa. Continua Dworkin afirmando que interpretação é empreendimento, é instituição pública, em face do que se deva adotar comportamento empírico. Dworkin indica então o que entende por teoria da reversibilidade, isto é, uma teoria da arte depende de uma teoria da interpretação, e a recíproca seria verdadeira.

Dworkin em seguida retoma o tema do intencionalismo, doutrina que reputa como muito vulnerável. Observa que a aceitação de que teorias de interpretação não qualificam análises independentes, e que – – antes – – são baseadas em teorias normativas da arte. Deve-se, como conseqüência, aceitar-se que há fragilidade quando se criticam as teorias nas quais se baseiam as várias análises interpretativas.

Dworkin lembra-nos que a arte deve ser entendida como comunicação entre falante e audiência, o que dimensiona alternativamente questões colocadas pela tradição filosófica continental, como lida em Chain Perelman e em Jürgen Habermas.

Observa Dworkin que nenhuma teoria da interpretação plausível sustentaria que a intenção do autor seja irrelevante. Por isso, ainda segundo Dworkin, os intencionalistas não se opõem à hipótese estética. No entanto, Dworkin parece opor reservas à tese intencionalista que fixa a busca do estado mental do autor no centro dos mecanismos de interpretação.

Com base em exemplo tirado da Literatura, A Mulher do Tenente Francês, de John Fowles, Dworkin ilustra que o próprio Fowles reconhecera que autores têm intenções subconscientes, anteriores, que se alteram ao longo da composição da obra, reconhecendo – – efetivamente – – que se variou o rumo da narrativa ou da composição, muito depois da conclusão do trabalho.

E o próprio Fowles, que ao longo da composição da narrativa transitava entre vários planisférios de intenção, teria repensado a própria linha expositiva , após assistir a adaptação de seu texto para o cinema. Com base em Fowles, tem-se que um mundo genuinamente criado deve ser livre de seu criador.

Romancistas criam mundos. Intenções de autor não são como listas de compras, levadas a um supermercado (e o exemplo é típico na argumentação da jusfilosofia norte-americana); intenções de autor são estruturadas, reagentes e atuantes em contexto muito amplo. Para o autor aqui estudado, a escola intencionalista reduziria o valor de um trabalho a uma visão muito estreita da vontade do autor.

Alcança então Dworkin a concepção de corrente interpretativa do Direito, idéia que substancializa o vínculo que se estabelece entre Direito e Literatura. Dworkin sugere que há diferenças entre os papéis protagonizados pelo artista e pelo crítico. Criação e interpretação seriam instâncias muito distintas, embora ligadas por uma corrente, que tem como ponto comum vínculos indissociáveis entre criação, criador, interpretação, intérprete, crítica e crítico. A relação é recorrente em exegese literária. Ronald Dworkin pretende o uso de modelos de interpretação literária como método de análise jurídica.

Casos difíceis (hard cases, imagem recorrente em Ronald Dworkin) exigem mecanismos hermenêuticos que qualificam exercícios de análise e de crítica literárias. O que ainda mais recursivo no common law, onde o uso do precedente determina interpretação autorizada.

A semelhança (ou dessemelhança) entre casos anteriores faz com que, segundo Dworkin, em versão livre minha, “na decisão de um novo caso cada juiz deve se ver como um sócio em um empreendimento de uma corrente complexa de decisões, estruturas, convenções e práticas, que são história; é seu trabalho dar continuidade a essa cadeia histórica (…)”.

Interpreta o que ocorrera antes porque tem como responsabilidade dar continuidade a este empreendimento. E ainda segundo Dworkin, nos termos do próprio julgamento é que o intérprete determina até onde chegam as decisões anteriores.

Retoma, então, o caso hipotético da Corte de Illinois, referente à imaginária indenização a ser (ou não) paga à mãe e à tia que perderam filha e sobrinha em um acidente, no qual a mãe tudo presenciou ou, no segundo caso, a tia soube da notícia por uma ligação telefônica. O intérprete deve fixar um ponto de partida.

No caso, segundo Dworkin, por exemplo, a responsabilidade do motorista. O intérprete, segundo o autor estudado, deve buscar a melhor leitura da cadeia de decisões à qual ele deve dar continuidade. Seu anelo é a obtenção de identidade, coerência, integridade. Porém, obtempera Dworkin, o Direito, ao contrário da Literatura, não é um empreendimento artístico.

É uma empreitada política. O melhor princípio e o melhor resultado devem marcar a atuação do intérprete. Para Dworkin, a função do hermeneuta e, no caso específico, do magistrado, é a interpretação de uma história normativa encontrada, e não a criação de uma nova história.

Para Dworkin, juízes desenvolvem abordagens particulares de interpretação, na medida em que formam ou redefinem teorias políticas que se mostram sensíveis às questões levadas à decisão. A interpretação de casos particulares depende intrinsecamente da influência subliminar dessas teorias políticas, que o intérprete pode apontar como sua filosofia jurídica. É o caso por exemplo, do magistrado que vincula Direito e Economia, no sentido de que pretende decidir de modo a propiciar maior eficiência.

E a propósito da teoria intencionalista, Dworkin opõe-se a concepção que negue a interpretação do Direito como ajuste essencialmente político. Retoma o problema da subjetividade do julgador, tão caro ao realismo jurídico norte-americano, inclusive mencionando indiretamente a metáfora do café-da-manhã. Era mote do realismo jurídico a aceitação de que a natureza de uma decisão dependia, entre outros, do que o julgador tomara na refeição matinal. Subjetividade e objetividade são valores, ou referências, que também se opõem na teoria literária.

Dworkin também considera objeções que podem ser lançadas à hipótese política da interpretação jurídica. Comparando esta última com a hipótese estética na interpretação literária, observou que a idéia poderia ser combatia na medida em que não colocara na devida posição o problema da intenção do autor.

Lembra o eterno problema da jurisprudência norte-americana, divida na busca (ou não) da intenção original dos framers, dos founding fathers, dos pais fundadores, como se denominam os constituintes daquele país. E ainda, no caso do common law, não há como se ter certeza em relação ao que se passava na cabeça de todos os juízes que decidiram anteriormente, e que criaram todo o conjunto de precedentes.

Retoma-se, então, a questão da definição de política em âmbito de interpretação jurídica. O confronto entre liberais e conservadores emerge sempre que se tocam em temas delicados, a exemplo do conceito de igualdade na constituição norte-americana. Conservadores argumentam em torno da intenção dos framers. Inclusive, acusam liberais, que chegam a conclusões mais igualitárias, de inventarem ao invés de interpretarem o Direito.

Ronald Dworkin exemplifica com o argumento de Stanley Fish, para quem o debate entre escolas rivais é mais político do que meramente argumentativo. Para Fish, debates acadêmicos apenas possibilitam que acadêmicos rivais disputem o poder. E a maioria dos problemas que são levados à interpretação jurídica é de extrema sensibilidade política. Dworkin exemplifica esta sua assertiva com temas de moralidade política, feminismo, patriotismo, entre outros.

Dworkin pretende explorar conexões indiretas entre teorias estéticas e políticas. Insiste que toda teoria da arte tem uma base conceitual epistemológica, reflete idéias sobre a experiência humana, autoconsciência, percepção e formação de valores. O mesmo se dá em âmbito de teorias políticas, e Dworkin exemplifica com o peso que o liberalismo confere à autonomia do indivíduo. Conclui Dworkin que apenas relata sua opinião, no sentido de que política, arte e direito estão unidos, de algum modo, na filosofia.

Fonte: Conjur, 10.02.2013.

Estudos Complementares

Prezados Acadêmicos

No próximo dia 14.02.2013 inicia-se mais um ano letivo.

Abaixo, a lista de livros que fazem parte dos estudos complementares de direito e literatura, e que são objeto das avaliações bimestrais, a realizarem-se em seminários.

Bom estudo a todos.

Segundo Ano de Direito – Direito Processual Civil I

Primeiro bimestre: “O senhor das moscas”, de William Golding.

Segundo bimestre: “A revolução dos bichos”, de George Orwell.

Terceiro bimestre: “Ratos e homens”, de John Steinbeck.

Quarto bimestre: “O Cortiço” de Aluízio Azevedo.

Terceiro Ano de Direito – Direito Processual Civil II

Primeiro bimestre: “O processo”, de Franz Kafka.

Segundo bimestre: “O nome da rosa”, de Umberto Eco.

Terceiro bimestre: “Alice nos país das maravilhas”, de Lewis Carroll.

Quarto bimestre: “O ingênuo”, de Voltaire.

Quinto Ano de Direito – Direitos Difusos e Coletivos

Primeiro bimestre

“A vida dos animais”, de John Maxwell Coetzee.

“Ensaio sobre a cegueira”, de José Saramago.

Segundo bimestre: “As viagens de Gulliver”. de Jonathan Swift.

Terceiro bimestre: “Ensaio sobre a lucidez”, de José Saramago.

Quarto bimestre:

“Os irmãos Karamazov”, de Fiódor Dostoiévski

“A única revolução possível é dentro de nós”, de Mahatma Gandhi.

Defesa do Consumidor – O Caso da Boate Kiss

A RESPONSABILIDADE CIVIL NA TRAGÉDIA DA BOATE KISS

Rizatto Nunes

Desembargador aposentado do TJSP. Escritor e professos de Direito do Consumidor.

Continuo hoje a tratar de questões envolvendo a incrível tragédia ocorrida na cidade de Santa Maria, desta feita cuidando das que envolvem a responsabilidade civil e o direito das vítimas e seus familiares. Faço, pois, na sequência, um resumo dos direitos envolvidos.

Responsabilidade civil objetiva do estabelecimento comercial

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) estabeleceu a responsabilidade objetiva dos fornecedores pelos danos advindos dos defeitos de seus produtos e serviços (nos artigos 12, 13 e 14). E ofereceu poucas alternativas de desoneração (na verdade, de rompimento do nexo de causalidade), tais como a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Desse modo, embora no caso em exame tudo indique a culpa dos donos do estabelecimento comercial, lembro que para fins de indenização na órbita civil, em matéria de relação de consumo, não há necessidade de sua apuração. Basta a demonstração do nexo de causalidade e dos danos.

E, no que respeita às excludentes, também nada há que possa favorecer os donos da boate. Culpa exclusiva do consumidor não se verifica e nem do terceiro. Lembro que, para fins de rompimento do nexo de causalidade, a ação do terceiro precisa ser aquela que não faz parte da relação jurídica de consumo. No caso, ainda que se possa demonstrar que o incêndio tenha se iniciado por culpa de um ou mais componentes da banda que se apresentava no palco, esse fato não se enquadra na hipótese legal. Os membros da banda eram parceiros solidários do estabelecimento comercial na prestação dos serviços. A atração era uma das componentes do serviço, como do mesmo modo era a venda de bebidas e comidas, o acesso e uso dos banheiros, o atendimento na entrada e na saída, etc.

Responsabilidade civil objetiva da Prefeitura e do Estado-membro

A Constituição Federal estabelece a responsabilidade civil objetiva do Estado pelos danos causados às pessoas e seu patrimônio por ação ou omissão de seus agentes (conforme parágrafo 6º do art. 37). Essa responsabilidade civil objetiva implica que não se exige prova da culpa do agente público para que a pessoa lesada tenha direito à indenização. Basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano sofrido e a ação ou omissão das autoridades responsáveis.

Anoto que, quando se fala em ação do agente público, isto é, conduta comissiva, está se referindo ao ato praticado que diretamente cause o dano. Por exemplo, o policial que, extrapolando as medidas necessárias ao exercício de suas funções, agrida uma pessoa. Quanto se fala em omissão, se está apontando uma ausência de ação do agente público quando ele tinha o dever de exercê-la. Caso típico das ações fiscalizadoras em geral, decorrente do poder de polícia estatal. Nessa hipótese, então, a responsabilidade tem origem na falta de tomada de alguma providência essencial ou ausência de fiscalização adequada e/ou realização de obra considerada indispensável para evitar o dano que vier a ser causado pelo fenômeno da natureza ou outro evento qualquer ou, ainda, interdição do local, etc.

No acidente da boate Kiss, como tudo indica nos noticiários, é flagrante a omissão do Poder Público, não só do Estado-membro por conta da ação do Corpo de Bombeiros, assim como da falha de fiscalização dos agentes públicos municipais. Pelo que se pôde apurar até agora – conforme informado pela imprensa – o estabelecimento chegou a receber aprovação do Corpo de Bombeiros para funcionar daquele modo: com uma única porta de entrada/saída e estreita (sem porta de emergências), o que era insuficiente para sua capacidade, com extintores de incêndio em número menor que o adequado etc. A Prefeitura concedera alvará de funcionamento também naqueles moldes e ainda que se argumente que o documento estava vencido, isso é mais uma prova da omissão, pois ela deveria checar as condições do local tão logo vencido o prazo.

Aliás, antes que possam argumentar que o ente público não responde em caso de omissão – equívoco doutrinário recorrente – lembro que o Supremo Tribunal Federal já assentou esse tipo de responsabilidade, inclusive, num acidente semelhante ocorrido numa casa de shows em Belo Horizonte, no ano de 2001, conforme mostrou este poderoso rotativo Migalhas na última sexta-feira, dia 1º de fevereiro.

Pensão e outros danos materiais

As vítimas sobreviventes podem pleitear pensão pelo período em que, convalescentes, tenham ficado impossibilitados de trabalhar. Do mesmo modo, os familiares que sejam, eventualmente, dependentes da pessoa falecida têm direito a uma pensão mensal, que será calculada de acordo com os proventos que ela tinha em vida.

Além da pensão, no cômputo dos danos materiais, inclui-se todo tipo de perda relacionada ao evento danoso, tais como medicamentos, honorários médicos, serviços de transporte etc. No caso de pessoa falecida, além dessas perdas, cabe pedir também indenização por despesas com locomoção, estada e alimentação dos familiares que tiveram de cuidar da difícil tarefa de reconhecer o corpo e fazer seu traslado, despesas com o funeral etc.

Danos morais

Tanto a vítima sobrevivente como os familiares próximos à vítima falecida podem pleitear indenização pelos danos morais sofridos, que, no caso, dizem respeito ao sofrimento de que padeceram e das sequelas psicológicas que o evento gerou. O valor dessa indenização será fixado pelo juiz no processo.

De todo modo, é bom deixar consignado que o responsável em indenizar tem o dever de dar toda assistência às vítimas e seus familiares, inclusive propondo o pagamento de indenizações e pensões. Essa conduta, uma vez realmente adotada, poderá influir numa eventual ação judicial para a fixação da indenização por dano moral. É que, nas variáveis objetivas utilizadas pelo magistrado para fixar a quantia, uma delas é a do aspecto punitivo.

Na verdade, como se sabe, aquilo que se chama indenização em matéria de dano moral não é propriamente indenização. Indenizar significa tornar indene, vale dizer, encontrar o valor em dinheiro que corresponda à perda material efetiva; fazer retornar, pois, ao “status quo” anterior. Por exemplo, se a pessoa perdeu seu automóvel, basta saber quanto o mesmo valia e fixar a indenização nesse valor. É um elemento de igualdade, portanto.

Já a “indenização” por dano moral não pretende repor nenhuma perda material ou devolver as coisas ao estado anterior. É impossível reparar o sofrimento pela perda de um ente querido ou o causado pelos danos físicos e psicológicos nas vítimas sobreviventes. Desse modo, a indenização por danos morais é, como se diz, satisfativo-punitiva: uma quantia em dinheiro que possa servir de conforto material e ao mesmo tempo punição ao infrator.

Assim, o aspecto punitivo deve ser reforçado quando o causador do dano age com má-fé ou com grave culpa, com intenção de causar o dano ou quando regularmente repete os mesmos erros etc. Todavia, por outro lado, o magistrado deve levar em conta a atitude do causador do dano após a ocorrência do evento. Se ele se comportou adequadamente, como acima referi, então, nesse caso, a seu favor haverá uma atenuante para fixar o “quantum” indenitário em menor valor.

PS.: Abaixo-assinado para tentar impedir novas ocorrências como a da boate Kiss.

Na semana passada, eu dei início a um abaixo-assinado para pleitear aos Deputados e Senadores que apresentem projeto de lei para modificar o CDC e também a Excelentíssima Presidenta da República, Dilma Rousseff, que pode fazer a alteração via Medida Provisória. A proposta de mudança está abaixo e já conta com centenas de assinaturas.

Se você gostar e concordar com a iniciativa, peço que firme o abaixo assinado – clique aqui.

Eis minha proposta:

Projeto de Lei ou Medida Provisória (Para ficar claro, transcrevo o “caput” do art. 39).

“Art. 1º – O art. 39 da Lei nº 8.078, de 1990 que “Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências”, passa a vigorar com a seguinte redação e o parágrafo único de seu artigo 39 fica renumerado para parágrafo 1º:

Art. 39 É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

XIV – Utilizar em boates, clubes e estabelecimentos similares, cartões de controle de consumo, tais como comandas, cartões ou fichas de consumação, cartões magnéticos etc.

XV – Restringir em boates, clubes e estabelecimentos similares ou de qualquer modo impedir ou dificultar a saída do consumidor no momento em que este desejar.

XVI – Permitir o ingresso em boates, clubes e estabelecimentos similares de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo.

Parágrafo 2º – A cobrança do consumo em boates, clubes e estabelecimentos similares, conforme regrado no inciso XIV será feita no ato da entrega do produto.

Parágrafo 3º – Para fins de controle pelo consumidor, na hipótese do inciso XVI, o número máximo de pessoas permitidas no local, conforme determinado pela autoridade administrativa, será afixado em cartaz visível e iluminado na entrada do estabelecimento, seguido do número do telefone da autoridade de fiscalização e da Delegacia de Polícia locais. Os caracteres serão ostensivos e o tamanho da fonte não será inferior ao corpo 72 do tipo conhecido como ‘Times New Roman’.”

Fonte: Migalhas, 07.03.2013.

Lei Seca

PROPAGANDA MIDIÁTICA

A NOVA LEI SECA DEVE SER INTERPRETADA LITERALMENTE

por Luiz Flávio Gomes

Em 2010, ano da consolidação mais recente das estatísticas sobre acidentes de trânsito no Brasil, morreram 40.601 pessoas. Segundo a projeção para 2012, feita pelo instituto Avante Brasil, serão 46 mil os óbitos. Não há dúvida que temos que reagir contra essa tragédia nacional. Mas não podemos esquecer que o Brasil encontra-se regido constitucionalmente por um Estado Democrático de Direito, que possui regras limitadoras do tendencialmente autoritário poder punitivo estatal, que também pode ser criminoso (Zaffaroni, 2012a, p. 38), tal como foi o direito penal nazista de 1933-1945.

Por meio da Resolução 432/13, o Conselho Nacional de Trânsito (Contran) regulamentou, em 29/01/13, a Lei 12.760/12, de 21.12.12, conhecida como nova lei seca. Com a adoção (não absoluta) da “tolerância zero” de álcool no sangue, estamos diante de uma das legislações mais duras do planeta, seja na parte administrativa, seja na parte criminal, que prevê prisão de 6 meses a 3 anos.

Para o efeito de se distinguir o que é infração administrativa (artigo 165) e o que é crime (artigo 306), temos que começar examinando duas situações bem diferentes: (a) o motorista que se submeteu a algum exame pericial (exame de sangue ou teste de etilômetro) e; (b) o motorista que se submeteu a exames laboratoriais (caso das drogas) ou que se recusou a fazer qualquer tipo de exame – diga-se de passagem, é direito constitucional não se submeter a nenhum exame corporal que demande uma atividade positiva do condutor: ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo – nemo tenetur se detegere.

Desde logo, considerando a forma equivocada, autoritária, automática e midiática com que estão interpretando a nova lei seca, não há nenhuma dúvida de que os motoristas tenderão a não fazer qualquer tipo de exame pericial, porque, com isso, mesmo nas situações em que está praticando uma mera infração administrativa, vai correr altíssimo risco de ser enquadrado, aberrantemente, como criminoso. Vamos ao exame:

Motorista periciado (exame de sangue ou etilômetro)

Quando o motorista se submete ao exame de sangue ou ao teste do etilômetro, o poder punitivo estatal, aliado à acrítica propaganda midiática, afirma equivocadamente que continua em vigor o perigo abstrato presumido (ou puro) fundado no critério meramente quantitativo que, na nossa opinião, perdeu a relevância que tinha antes da lei de 2012. Vejamos o que diz a Res. 432/23:

“DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA

Artigo 6º

A infração prevista no artigo 165 do CTB será caracterizada por:

I – exame de sangue que apresente qualquer concentração de álcool por litro de sangue;

II – teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,05 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,05 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I;

III – sinais de alteração da capacidade psicomotora obtidos na forma do artigo 5º. Parágrafo único. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no artigo 165 do CTB ao condutor que recusar a se submeter a qualquer um dos procedimentos previstos no artigo 3º, sem prejuízo da incidência do crime previsto no art. 306 do CTB caso o condutor apresente os sinais de alteração da capacidade psicomotora.

DO CRIME

Artigo 7º

O crime previsto no artigo 306 do CTB será caracterizado por qualquer um dos procedimentos abaixo:

I – exame de sangue que apresente resultado igual ou superiora 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue (6 dg/L);

II – teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,34 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,34 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I;

III – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;

IV – sinais de alteração da capacidade psicomotora obtido na forma do artigo 5º.

§ 1º A ocorrência do crime de que trata o caput não elide a aplicação do disposto no artigo 165 do CTB.

§ 2º Configurado o crime de que trata este artigo, o condutor e testemunhas, se houver, serão encaminhados à Polícia Judiciária, devendo ser acompanhados dos elementos probatórios.”

O crime se configuraria, sempre, conforme a Reselução 432/13, com 6 decigramas ou mais de álcool por litro de sangue ( 6 dg/L) ou com 0,34 miligramas ou mais de álcool por litro de ar alveolar expelido (0,34 mg/L).

Trata-se de uma interpretação numérica ou automática da lei penal, que é cientificamente aberrante e antropologicamente escatológica: porque fundada em critérios estatísticos quantitativos, configuradores de verdadeiros leitos de Procusto, derivados de presunções genéricas que desconsideram a individualidade das pessoas.

Cuida-se, ademais, de interpretação nitidamente inconstitucional, porque fundada em presunção fática contra o réu (presunção automática da alteração da capacidade psicomotora), que viola flagrantemente o princípio constitucional e internacional da presunção de inocência.

É, por outro lado, penalmente autoritária, porque, com a citada quantidade de álcool no sangue, já se presume a alteração na capacidade psicomotora do agente assim como a condução sob a influência do álcool (que são requisitos típicos que não podem ser presumidos). Tudo que está contemplado objetivamente no texto legal deve ser provado (não presumido).

É, ainda, dogmaticamente tirânica, porque ignora a dimensão material da tipicidade, defendida pela concepção constitucional do delito (veja L.F. Gomes, Fundamentos e limites do direito penal) a partir da teoria da imputação objetiva de Roxin e da teoria contencionista de Zaffaroni.

Por último, é epistemologicamente incorreta, na medida em que o perigo abstrato se contenta com o mero desvalor da conduta presumidamente ofensiva. Tal como foi desenhado no direito penal nazista da Escola de Kiel, sobretudo por Dahm e Schaffestein, prescindindo-se tanto da comprovação da perigosidade real da conduta como do desvalor do resultado.

Em nossa opinião, a interpretação fundada em automatismos generalistas é inadequada e absurda, porque o legislador de 2012 abandonou a técnica do perigo abstrato puro ou presumido, que tinha sido adotada na redação do artigo 306 em 2008 – dirigir com 6 decigramas ou mais. Importa, agora, analisar no delito de embriaguez ao volante em cada caso concreto, cada pessoa singular, seu sexo, altura, habitualidade da alcoolemia etc.

Cientificamente se sabe que o álcool afeta as pessoas de maneira distinta. Cada uma tem sua singularidade e reage de forma diferente frente ao álcool. É por isso que as generalizações nessa área se apresentam “procustamente” aberrantes. Por exemplo: “A bebida afeta o sexo feminino mais rapidamente do que o masculino. O consumo de uma dose por um homem de 70kg produz uma concentração de 0,2 gramas de álcool por litro de sangue (g/l), em média. Numa mulher de 60kg, a mesma dose resulta em 0,3 g/l. Não que todas sejam fracas para beber. É que, normalmente, a mulher tem menos água no corpo (o etanol se dilui em água) e o fígado feminino demora mais para metabolizar o álcool. Elas, ademais, [com o mesmo peso] têm percentual de gordura maior que os homens” (O Globo de 14/8/11, página 40).

Motoristas que não fizeram exame de sangue ou etilômetro

Considerando-se que ninguém é obrigado a fazer o exame de sangue ou mesmo o teste do etilômetro (por força do princípio nemo tenetur se detegere), a lei nova possibilitou provar a embriaguez por sinais indicativos de alteração da capacidade psicomotora. Diz a Res. 432/13:

“DOS SINAIS DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA

Artigo 5º

Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:

I – exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou

II – constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.

§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.

§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração.”

Quando ingressamos nesse terreno dos “sinais indicadores da alteração psicomotora” o subjetivismo é quase que absoluto, cabendo considerar cada pessoa, cada caso. Aquele automatismo que se pretende contra o motorista que fez exame de sangue (ou etilômetro) desaparece. Sai a matemática e entra o singularismo de cada caso.

O tratamento jurídico de um e outro motorista é totalmente distinto, desigual. Trata-se do mesmo motorista e da mesma causa: a embriaguez. Num dia o motorista aceita fazer o exame e é flagrado com 0,34 dg/L: é automaticamente, presumidamente, criminoso. Noutro dia ele recusa o exame e vai ser julgado pelos sinais. Aqui o subjetivismo prepondera. Pode até estar com 0,40 ou 0,50 ou mais de álcool no sangue e ser tido como infrator administrativo.

A violação ao princípio da igualdade (isonomia) está mais do que evidenciada. Motorista periciado: automatismos, presunções, regras quantitativas abstratas, generalizações, estatísticas etc. Motorista não periciado: cada caso é um caso, tudo depende dos sinais indicativos de cada pessoa, o que significa uma pluralidade de valorações nebulosas, subjetivas e, muitas vezes, até mesmo disparatadas.

Para que não ocorra esse flagrante tratamento diferenciado, inseguro, incongruente e nebuloso, só resta um caminho: respeitar a lei nova em sua literalidade (artigo 306). Cumpra-se o que está na nova lei. Vamos respeitar a legalidade. No artigo 306, caput, não existe nenhuma referência quantitativa. Logo, para efeitos penais, todos os motoristas devem ser tratados igualmente (com o mesmo critério). Não pode haver variação de critério: para alguns motoristas, critério quantitativo; para outros, critério subjetivo, valorativo.

A quantificação de álcool no sangue (em relação aos motoristas que fizeram o exame ou o teste) é apenas um dos sinais indicativos da embriaguez. Mas uma coisa é provar a embriaguez e outra distinta é o grau de alteração da capacidade psicomotora do agente assim como a forma como ele conduzia o veículo, sob a influência do álcool (ou outra substância psicoativa). O legislador de 2012 abandonou o critério do perigo abstrato puro (ou presumido), na medida em que o caput do artigo 306 não apresenta nenhum dado numérico. Rompeu-se com o automatismo.

O que está previsto no novo artigo 306 é o perigo abstrato de perigosidade real, que exige a comprovação efetiva da alteração da capacidade psicomotora do agente assim como uma condução anormal (por exemplo, um zigue-zague, uma batida em outro veículo etc.), que é da essência do crime de dirigir sob a influência de substância psicoativa.

Fora disso, estamos diante de uma infração administrativa. O motorista não escapa, de forma alguma, pois vai responder por algo. Mas esse critério é muito mais justo, porque trata todos os motoristas igualmente. É o critério do caso concreto, competindo ao juiz a palavra final sobre o enquadramento do fato como infração administrativa ou como infração penal.

Os operadores jurídicos, destacando-se os advogados, não podem se conformar com a interpretação automática e midiática do novo artigo 306. Se o legislador mudou de critério, modificando a redação da lei, não se pode interpretar o novo com os mesmos critérios procustianos da lei antiga. O poder punitivo estatal, aliado à propaganda midiática, está ignorando a nova redação da lei. Para ele, mudou-se a lei para ficar tudo como era antes dela, para que ela fique como era. Trata-se de uma postura malandra do poder punitivo estatal e da criminologia midiática (Zaffaroni: 2012a, p. 10 e ss.), que os intérpretes e operadores jurídicos não podem aceitar.

Luiz Flávio Gomes é jurista e diretor-presidente do Instituto Avante Brasil.

Fonte: Conjur, 01.02.2013.