Contrato público – rescisão unilateral e responsabilidade civil

Rescisão unilateral de contrato permite ao contratado indenização por perdas e danos e lucros cessantes

A rescisão do contrato administrativo por ato unilateral da Administração Pública sob justificativa de interesse público impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí decorrentes. Com esse entendimento, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) restabeleceu a decisão que condenou a Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A (Embratel) a indenizar a empresa Le Tortue Produtos Alimentícios Ltda. por perdas e danos e lucros cessantes.

No caso, a empresa propôs uma ação contra a Embratel pretendendo o pagamento indenizatório pela rescisão unilateral de contrato de prestação de serviços, sustentando que, em janeiro de 1991, concorreu em uma licitação para a exploração de lanchonete ou restaurante para uso exclusivo dos empregados.

Entretanto, alegou a empresa, após vencer o procedimento, por questões internas, os serviços licitados foram deslocados para dois endereços. Isso levou a empresa a desenvolver os projetos correspondentes e a gastar com contratação de pessoal, tributos, entre outros, quando, de modo inesperado, a Embratel noticiou a rescisão do contrato.

O juízo de primeiro grau condenou a Embratel ao pagamento de perdas e danos e lucros cessantes pelo período de cinco anos, com base nos termos da proposta apresentada pela empresa na licitação.

A Embratel apelou alegando que houve cerceamento de defesa por não lhe ter sido deferida prova pericial e que o contrato do denunciado não ensejaria indenização por ser nulo de pleno direito, na medida em que teria sido subscrito por agente administrativo incapaz para tanto. Entretanto, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro manteve a sentença.

No STJ, a Segunda Turma, ao julgar o recurso especial da Embratel, entendeu que a empresa deve ser indenizada apenas nos prejuízos efetivamente comprovados, excluindo-se o pagamento de “perdas e danos e aos lucros cessantes, em função da frustração pela expectativa de ganhos experimentada pela demandante”.

Diante dessa decisão, a empresa opôs embargos de divergência (tipo de recurso) afirmando que o STJ, em demanda visando ao pagamento de indenização por rescisão unilateral de contrato, por iniciativa da Administração, decidiu que, em casos tais, o administrado faz jus ao ressarcimento dos prejuízos, assim considerados os danos emergentes e os lucros cessantes.

Segundo o relator, ministro Teori Albino Zavascki, é certo que a Administração Pública, invocando razões de interesse público, tinha (e tem) a faculdade de rescindir unilateralmente o contrato administrativo. Entretanto, ao contratado assistia, em contrapartida, o direito ao ressarcimento dos prejuízos “regularmente comprovados”.

Entretanto, ressaltou o ministro, isso não significa indenização restrita a danos emergentes. Também os lucros cessantes devem ser indenizados. “Ou seja, o particular não terá direito de receber o valor integral da prestação que o contrato impunha à Administração. Tem direito de receber o valor ‘dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão’. Mas quanto ao remanescente do contrato, o particular tem direito ao valor do lucro que auferiria se o contrato fosse mantido”, afirmou o relator.

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Provas Substitutivas

Aos Acadêmicos de Segundo e Terceiro Anos, da Unipar. Matéria a ser estudada para as provas substitutivas.

Segundo Ano

1. Prazos processuais. 2. Citações e intimações. 3. Litisconsórcio. 4. Assistência. 5. Intervenções de terceiros.

Terceiro Ano

Toda a matéria de recursos.

Repercussão Geral e Efeito Suspensivo

Repercussão geral: sobrestamento de recurso extraordinário e ação cautelar com pedido de efeito suspensivo

O Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem, em ação cautelar, na qual se pretendia fosse concedido efeito suspensivo a recurso extraordinário, decidiu que, quando reconhecida repercussão geral da matéria, for sobrestado recurso extraordinário sobre ela, admitido ou não na origem, é da competência do tribunal local conhecer e julgar ação cautelar tendente a dar-lhe efeito suspensivo. Em conseqüência, deu-se por incompetente, determinando a devolução dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, onde o pedido cautelar de concessão de efeito suspensivo deverá ser apreciado. Na espécie, o recurso extraordinário fora interposto contra acórdão do STJ que, no julgamento de agravo regimental, mantivera o provimento do recurso especial da União e considerara que o crédito-prêmio do IPI fora extinto em 1990.

A ação cautelar fora proposta no STJ e remetida ao Supremo, ao fundamento de que seria impossível a realização do primeiro juízo de admissibilidade do apelo extremo, diante do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria pelo Supremo no julgamento do RE 577302/RS (DJE de 2.5.2008). Entendeu-se que o Supremo deveria reafirmar o seu posicionamento, expresso nas Súmulas 634 (Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.) e 635 (Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.), quanto à competência de todos os Tribunais e Turmas Recursais a quo para o exame dos pedidos cautelares decorrentes da interposição dos recursos extraordinários, mesmo após o sobrestamento introduzido pelo art. 543-B, § 1º, do CPC e pelo art. 328 do Regimento Interno desta Corte.

Asseverou-se que qualquer alteração na forma de fixação da competência cautelar hoje estabelecida por essas súmulas que viesse a atribuir ao Supremo a responsabilidade pelo exame de todos os pedidos de medida cautelar apresentados em matéria com repercussão geral em debate ou já reconhecida, ocasionaria um significativo aumento na quantidade de processos cautelares passíveis de serem individualmente analisados nesta Corte, o que, em princípio, não estaria em harmonia com o objetivo pretendido com a criação do requisito da repercussão geral.

Processo no STF: AC 2177.

Matéria

Aos Acadêmicos de Terceiro e Quarto Anos de Direito da Unioeste. Matéria para as provas do dia 28/11/2008.

Terceiro Ano

1. Teoria geral das provas. 2. Ônus da prova e inversão do ônus da prova. 3. Provas em espécie: 3.1. Confissão. 3.2. Depoimento pessoal das partes. 3.3. Documental. 3.4. Testemunhal. 3.5. Pericial.

Quarto Ano

1. Requisitos da execução. 2. Partes e terceiros. Responsabilidade patrimonial. Fraudes. 3. Petição inicial da execução. 4. Execução por quantia certa contra devedor solvente. 4.1. Petição inicial. 4.2. Arresto e penhora. 4.3. Depósito. 4.4. Avalição. 4.5. Adjudicação.

Desconsideração

Personalidade “física” desconsiderada? O Tribunal de Justiça de São Paulo, aplica a teoria ao contrário. Penhora bens da empresa, para garantia de débitos do sócio.

TJ-SP faz desconsideração da personalidade jurídica às avessas

A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica já é bem conhecida no meio empresarial, e decorre das hipóteses previstas no artigo 50 do Código Civil, o qual prevê a responsabilização pessoal dos sócios em substituição à pessoa jurídica quando verificado abuso da personalidade jurídica desta, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

No entanto, em julgamento de tutela antecipada, a 29ª Câmara de Direito Privado do TJ de São Paulo decidiu pela aplicação inversa de tal instituto; ou seja, ingressar no patrimônio da empresa para satisfazer execução em que o sócio consta como executado -, o que é uma novidade.

A decisão levou em consideração, nas palavras do relator, desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, como é público e notório, o devedor é empresário de sucesso, multimilionário, sócio-controlador e ´dono absoluto´ das sociedades…, restando evidente a confusão patrimonial do executado e de suas empresas.

Além disso, a decisão foi sustentada no fato de o bloqueio on-line de valores via sistema Bacenjud restar infrutífera, com apontamento de que todas as contas do executado encontravam-se zeradas, o que corroborou o entendimento de que o mesmo tentava fraudar a execução. (Agravo de Instrumento nº 1198103-00/0).

Responsabilidade Civil do Médico

No Superior Tribunal de Justiça, aumentou 155% o número de recursos onde se discute erro médico. Essa elevação ocorreu nos últimos seis anos. O percentual deve ser ainda maior nas esferas ordinárias do Poder Judiciário.

Será que os médicos erram tanto assim? Ou se está a transferir para eles a responsabilidade pela deficiência da saúde pública, através da atuação do Poder Judiciário?

Abaixo a notícia divulgada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Processos por erro médico no STJ aumentaram 155% em seis anos

Nem todo mau resultado é sinônimo de erro, mas essa é uma dúvida que assombra médico e paciente quando algo não esperado acontece no tratamento ou em procedimentos cirúrgicos. O erro médico pode envolver o simples diagnóstico errôneo de uma doença, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Nos últimos seis anos, a quantidade de processos envolvendo erro médico que chegaram à Corte aumentou 155%. Em 2002, foram 120 processos. Neste ano, até o final do mês de outubro, já eram 360 novos processos autuados por esse motivo, a maioria recursos questionando a responsabilidade civil do profissional.

O STJ tem assegurado a pacientes lesados por erros médicos três tipos de indenizações. Os danos materiais referem-se ao que o paciente gastou no tratamento ineficiente e ao que eventualmente deixou de ganhar por conta do erro médico (dias de trabalho perdidos, por exemplo). Assegura-se, também, o direito de receber os danos morais, valor para compensar a dor moral a que foi submetido (como ocorre com a supressão indevida de um órgão). Por fim, o paciente pode receber por danos estéticos, isto é, o prejuízo causado à sua aparência, como nas hipóteses em que o erro causou cicatrizes e outras deformidades. As indenizações são cumuláveis.

Relação de consumo

Superar um tratamento médico mal-sucedido pode levar muito tempo. Não raro, as cicatrizes permanecem no corpo por toda a vida, insistindo numa lembrança indesejável. Mas, ainda que traumatizado pelo episódio, o paciente deve considerar que há prazos legais para se buscar a reparação na Justiça.

O STJ entende que deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos serviços prestados por profissionais liberais, inclusive médicos. Nestes casos, prescreve em cinco anos a pretensão à reparação, contados do conhecimento do dano ou de sua autoria. No entanto, a presidente da Segunda Seção, ministra Nancy Andrighi, ressalta que há uma peculiaridade. ‘A responsabilidade do médico, ao contrário do que ocorre no restante das leis consumeristas, continua sendo subjetiva, ou seja, depende da prova da culpa do médico’, explica a ministra.

Em um julgamento ocorrido em 2005 na Terceira Turma, os ministros aplicaram esse entendimento e não atenderam o pedido de um cirurgião plástico de São Paulo para que fosse considerado prescrito o direito de ação de uma paciente. Ele alegava que já teriam transcorrido os três anos estabelecidos pelo Código Civil para a reparação do dano. A paciente, que ficou com deformidades físicas após cirurgias plásticas, conseguiu que o médico custeasse todo o tratamento para restabelecimento do seu quadro clínico, além de reparação por dano moral e estético.

Ainda sob a ótica da lei de defesa do consumidor, naquelas hipóteses em que o Poder Judiciário identifica a hipossuficiência do paciente, isto é, a dependência econômica ou de informações, pode haver inversão do ônus da prova. Isto é, o juiz pode determinar que cabe ao médico fazer prova da regularidade de sua conduta. De acordo com a ministra Nancy Andrighi, a aplicação do CDC facilita muito a defesa dos direitos do consumidor. “Com ele, o juiz dispõe de meios mais eficazes para detectar práticas comerciais e cláusulas contratuais abusivas. Isso certamente é um avanço em relação à legislação comum”, analisa a ministra.

Revisão de valores

Atualmente, estão em análise no STJ 444 processos sobre essa matéria. Boa parte dos recursos que chega ao Tribunal contesta os valores das indenizações por erro médico arbitrados em instâncias ordinárias, ou seja, a Justiça estadual ou federal. Mas ser admitido para julgamento no STJ não é sinal de causa ganha: a orientação consolidada na Corte é de somente revisar o valor quando for exorbitante ou insignificante. A quantia deve ser razoável e proporcional ao dano.

Ao julgar cada caso, os ministros analisam o fato descrito nos autos, sem reexaminar provas. Com base nas circunstâncias concretas, nas condições econômicas das partes e na finalidade da reparação, decidem se o valor da indenização merece reparos. E, por vezes, uma indenização por dano moral devida por erro médico pode ser maior do que aquela obtida por parentes pela morte de um familiar.

Foi o que ocorreu na análise de um recurso do Rio de Janeiro em que a União tentava a redução do valor de uma indenização de R$ 360 mil por danos morais. A vítima era uma paciente que ficou tetraplégica, em estado vegetativo, em decorrência do procedimento de anestesia para uma cirurgia a que seria submetida em 1998.

A relatora do recurso, ministra Denise Arruda, da Primeira Turma, afirmou que não se tratava de quantia exorbitante. Ela entende que não foi possível estabelecer, neste caso, um paralelo com qualquer indenização devida em caso de morte da vítima. “O sofrimento e a angústia vividos diariamente pela agravada [paciente] e a irreversibilidade das seqüelas sofridas potencializam, no tempo, o dano moral”, explicou a ministra.

Co-responsabilidade

Além do médico responsável pelo procedimento, a clínica ou hospital em que se deu o atendimento também estão sujeitos à responsabilização pelo erro médico. O STJ já decidiu, inclusive, que a operadora de plano de saúde pode responder, solidariamente, por eventual erro do médico que indicou ao segurado. Mas cada caso traz peculiaridades que podem levar a um desfecho judicial diferente.

Em setembro passado, a Segunda Seção concluiu o julgamento de um recurso em que um hospital de Santa Catarina contestava a condenação solidária por erro médico. A Justiça estadual havia condenado o hospital e o médico ao pagamento de danos morais, materiais e pensão vitalícia à vítima, paciente que se submeteu a uma cirurgia de varizes.

Os ministros entenderam que a entidade não poderia ser responsabilizada solidariamente por erro médico, pois o cirurgião não prestou quaisquer serviços no interesse do hospital ou sob as suas ordens. De acordo com o relator para o acórdão, ministro João Otávio de Noronha, o fato de receber remuneração pela locação de espaço físico não torna o hospital solidariamente responsável por danos causados por imperícia médica.

Entretanto circunstâncias diferentes podem levar a uma conclusão oposta. Há casos em que o hospital responde como fornecedor do serviço médico-hospitalar prestado do qual decorreu o dano. Em 2002, a Quarta Turma do STJ manteve decisão da Justiça do Rio de Janeiro que condenou uma instituição médica a responder solidariamente pela falta de informação por parte de seu médico sobre os riscos que envolviam uma cirurgia.

A paciente acabou perdendo completamente a visão e ingressou com pedido de indenização por danos materiais, físicos e morais contra o hospital e o médico. Um ano antes, a mesma Quarta Turma já havia decidido que o médico-chefe pode vir a responder por fato danoso causado ao paciente pelo terceiro que esteja diretamente sob suas ordens.

Pós-operatório

A responsabilidade do médico pelo estado de saúde do paciente não se encerra no atendimento em si. Recentemente, a Quarta Turma confirmou o pagamento de indenização de R$ 300 mil a uma paciente que perdeu o útero, trompas e ovários devido a complicações ocorridas após uma tentativa de fertilização in vitro, realizada em 2001.

Baseados na análise dos fatos feita pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), os ministros consideraram negligente o atendimento pós-operatório que acarretou dano à paciente, sendo, por isso, passível de responsabilização civil. O relator do recurso foi o ministro João Otávio de Noronha.

Em processo analisado pelo Conselho Regional de Medicina fluminense, o médico não foi responsabilizado pela ovário-histerectomia. A paciente ingressou na Justiça contra a clínica e o médico que realizou o procedimento. Disse que o procurou para atendimento com queixa de dor e febre, mas, após exame, foi encaminhada por ele a outros profissionais. Passado cerca de um mês, foi constatado por outro médico um abscesso no tubo ovariano, o que exigiu a intervenção radical.

Condenados em primeira instância, médico e clínica apelaram, mas o TJRJ descartou a realização de uma nova perícia e manteve a condenação solidária. No STJ, o julgamento definiu que o médico deveria responder pelo dano causado, porque não agiu com a cautela necessária. A negligência está na falta de assistência pós-cirúrgica à paciente, que teve o estado de saúde agravado, alegando que a piora não decorreu do ato cirúrgico que realizou, mas de outras causas, encaminhando-a a profissionais diversos. Ainda cabe recurso desta decisão.

Provas

Aos Acadêmicos dos Segundo e Terceiro Anos da Unipar. Matéria a ser etudada para realizar avaliação do quatro bimestre.

Segundo Ano:

1. Assistência simples e litisconsorcial. 2. Litisconsórcio. 3. Oposição. 4. Nomeação à autoria. 5. Chamamento ao processo. 6. Denunciação da lide.

Terceiro Ano:

1. Requisitos de admssibilidade dos recursos cíveis. 2. Efeitos dos recursos cíveis. 3. Apelação. 4. Agravo retido. 5. Agravo de instrumento. 6. Poderes do relator. 7. Agravo do CPC 557, § 1º. 8. Embargos infringentes e agravo do CPC 532. 9. Embargos de declaração.

E lembrem-se: O lucro do nosso estudo é tornarmo-nos melhores e mais sábios. (Michel de Montaigne)

Penhora do Faturamento

Atividade prática dirigida aos Acadêmicos do Quarto Ano da Unioeste.

Realizar um estudo acerca da penhora de faturamento da pessoa jurídica. Levar em conta, principalmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

O exercício deverá ser entregue, por escrito, no máximo até o dia 12/11/2008, sob pena de preclusão.

Respostas

Aos acadêmicos do Segundo Ano da Unioeste. Respostas da avaliação realizada no dia 05/11/2008.

01. F ou V.

1ª – V.

2ª – V.

3ª – F.

4ª – F.

5ª – F.

6ª – V.

02. Assinale a alternativa correta.

Se um juiz aposentado julga um processo, está ferindo o princípio da investidura.

03. Analise as afirmativas e assinale a alternativa correta.

As afirmativas II e III estão corretas.

04. Assinale a alternativa correta.

O preenchimento das condições da ação é pressuposto para que haja sentença.

05. Problema prático sobre competência.

1ª – Juízo Estadual (ou comum) – Quixeramobim, CE.

2ª – Juízo Estadual (ou comum) – Quixeramobim, CE ou Cascavel, PR. (quem respondeu apenas um dos dois, também acertou).

06. Problema prático sobre competência.

1ª – Juízo Estadual (ou comum) – Toledo, PR.

2ª- Juízo Estadual (ou comum) – Toledo, PR.

07. Problema prático sobre legitimidade.

Está correta a decisão do TJPR. Em cada prova serão analisadas as justificativas.

O Acadêmico, aqui, deve apresentar resposta que aborde a definição do que vem a ser legitmidade. E abordar a relação que existia, na época dos fatos, entre o ex-sócio, e os empregados da pessoa jurídica. A responsabilidade do empregador, por atos do empregado, e a regra do “tempus regit actum” justificam a inclusão do réu no pólo passivo da demanda.

Ação Civil Pública

Terá sucesso esta demanda?

MPF aciona cervejaria Ambev, Schincariol e Femsa. Ação pede indenização de R$ 2,75 bilhões por danos causados à saúde da população

O Ministério Público Federal em São José dos Campos ajuizou ação civil pública contra as empresas de cervejaria Ambev, Schincariol e Femsa com pedido de indenização pelo aumento dos danos causados pelo consumo de cerveja e chopp. A ação foi proposta na Justiça Federal de São José, mas o pedido de indenização abrange os danos causados em todo o Brasil.

A ação é baseada em mais de um ano de apurações realizadas pelo MPF por meio de inquérito civil público, ao qual foi juntado pesquisas e textos científicos nacionais e estrangeiros. É o caso, por exemplo, de pesquisa realizada pela Unifesp, com jovens de 12 a 13 anos de São Bernardo do Campo, que concluiu que a maioria dos adolescentes presta atenção nos comerciais, muitos se identificam com eles e acreditam ser verdade o que diz a publicidade.

Nos autos, o procurador da República Fernando Lacerda Dias, responsável pela ação, apurou que as três empresas, que respondem por 90% do mercado cervejeiro nacional, investem maciçamente em publicidade (quase 1 bilhão de reais só em 2007), para aumentar a venda de seus produtos e, conseqüentemente, seus lucros.

‘Essas ações agressivas de publicidade refletem diretamente no aumento do consumo de álcool pela sociedade e na precocidade do consumo. Os jovens começam a beber cada vez mais e mais cedo’, afirmou Dias.

Segundo a ação, os danos individuais e coletivos relacionados ao consumo de bebidas alcoólicas (aumento de mortes violentas e de homicídios, de problemas de saúde em geral, de dependência química, de acidentes de trânsito, de problemas profissionais, de violência urbana e doméstica, etc.) aumentam em razão do maciço investimento em publicidade. Daí surge a necessidade de indenização, avalia o MPF.

O pedido de indenização pelo crescimento dos danos causados pelo consumo de bebida alcoólica é estimado na ação em cerca de R$ 2,8 bilhões e foi calculado com base em danos mensuráveis (gastos federais no âmbito do SUS e despesas previdenciárias, em razão de doenças ou lesões diretamente relacionadas com o consumo de álcool) e incomensuráveis, no caso os danos individuais e sociais que não podem ser quantificados.

Além do valor de indenização proposto, o MPF também pede, para efeitos de cálculo da indenização, que sejam computados os danos que aconteçam enquanto a ação tramitar na Justiça, bem como, após o término do processo, sejam as empresas condenadas a investir em prevenção e tratamento dos malefícios decorrentes do consumo de álcool o mesmo valor que vierem a investir em publicidade, de qualquer gênero, de cerveja e chopp.

‘A ACP vem complementar os esforços do MPF em reduzir/minimizar os efeitos maléficos produzidos pelo consumo de bebidas alcoólicas’, disse Dias. Em julho, o MPF em Curitiba ajuizou ação civil pública para restringir a veiculação das propagandas de cerveja e demais bebidas alcoólicas com teor acima de 0,5 grau, nas emissoras de rádio e televisão.

O MPF considera que a publicidade é usada consciente e deliberadamente pelas empresas Ambev, Schincariol e Femsa como importante instrumento para alavancar o consumo de álcool, em especial, entre os jovens, ‘O objetivo desta ação é demonstrar que o aumento dos danos à saúde pública e individual do consumidor, como decorrência da decisão em investir maciçamente em publicidade, é perfeitamente evitável e diretamente relacionada à conduta das empresas-rés, daí seguindo-se o dever de indenizar’, ressaltou o procurador na ação.

De acordo com reportagem publicada pela Folha de São Paulo em maio de 2007, a indústria de cervejas no Brasil fatura mais de R$ 20 bilhões por ano e gasta mais de R$ 700 milhões em publicidade.

O Sistema Único de Saúde (SUS), gastou, entre 2002 e 2006, aproximadamente R$ 37 milhões com tratamento de dependentes de álcool e outras drogas em unidades extra-hospitalares, como os Centros de Atenção Psicossocial – Álcool e Drogas (CAPSas). Além disso, outros R$ 4.317.251,59 foram gastos em procedimentos hospitalares de internações relacionadas ao uso de álcool e outras drogas no mesmo período.

Dados do Movimento Propaganda Sem Bebida, liderado pela Uniade de Pesquisa em álcool e drogas, da Universidade Federal de São Paulo (Unifesp) e do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp) mostram que o consumo de álcool é responsável por mais de 10% de doenças e mortes no país, provoca 60% dos acidentes de trânsito, leva 65% dos estudantes de 1ª e 2ª grau à ingestão precoce, entre outros problemas.

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