Embargos infringentes e o CPC 515, § 3º. Duas decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
A primeira:
Embargos infringentes nº 291.791-1/02, da 2ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba.
Embargante: Banco Itaú S.A.
Embargado: Luiz Heupa.
Relador: Juiz Joatan Marcos de Carvalho.
Revisor: Des. Paulo Cezar Bellio.
DJ nº 7.314.
Órgão Julgador: 16ª Câmara Cível em Composição Integral.
Embargos Infringentes. Revisional de contrato. Contrato de Financiamento Habitacional regido pelo Sistema Financeiro de Habitação. Matérias exclusivamente de direito. Art. 515, § 3º, CPC. Desnecessária instrução probatória. Tabela Price. Capitalização de juros. Decreto-lei nº 70/66. Inconstitucionalidade. Recurso rejeitado.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes nº 291.791-1/02, da 2ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é embargante BANCO ITAÚ S/A e embargado LUIZ HEUPA.
I – RELATÓRIO
BANCO ITAÚ S/A. inconformado com o v. Acórdão nº 3528, da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, interpôs os presentes embargos infringentes, cuja pretensão é ver reformada a r. decisão, para o fim de fazer prevalecer a tese defendida pelo insigne Juiz Convocado Gamaliel Seme Scaff, que concluiu pela constitucionalidade do Decreto-lei nº 70/66 e pela devolução do processo à origem para permitir o processamento em relação ao pedido de repetição pertinente às ilegalidades que eventualmente tenham gerado enriquecimento sem causa.
A egrégia Câmara, por maioria de votos, reformou a r. sentença, para dar provimento ao recurso de apelação, em razão da possibilidade de revisão do contrato de financiamento extinto; da possibilidade de o juiz declarar ex officio a nulidade das cláusulas abusivas; a inadmissibilidade da utilização da Tabela Price; a limitação dos juros em 12% ao ano; a substituição da TR pelo INPC; a redução da multa contratual para 2%; e a nulidade da execução extrajudicial.
Em síntese, é o relatório.
II – VOTO
Trata a espécie de embargos infringentes em que o eminente Juiz Convocado Gamaliel Seme Scaff concluiu pela constitucionalidade do Decreto-lei nº 70/66 e pela devolução do processo à origem para permitir o processamento em relação ao pedido de repetição pertinente às ilegalidades que eventualmente tenham gerado enriquecimento sem causa.
Conheço, porém rejeito os embargos infringentes. E isto porque, a meu ver, tenho que a razão está com a digna subscritora do v. Acórdão, a eminente Des. Rosana Fachin.
Reconhecida a possibilidade de revisão de contratos extintos, acertadamente foi procedida à análise do mérito da lide, nos termos do artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil.
Isto porque da análise dos autos constata-se que as matérias discutidas e submetidas ao contraditório referiam-se: à capitalização de juros decorrente da aplicação da Tabela Price; aos juros incidentes sobre o valor do financiamento, os quais foram pactuados acima do limite legal; à substituição da TR pelo INPC; ao método de amortização pactuado entre as partes; à redução da multa contratual; e à inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 70/66.
Por se tratar de matérias exclusivamente de direito, as quais foram pactuadas entre as partes, como se observa do Instrumento Particular de Venda e Compra de Bem Imóvel, Financiamento com Garantia Hipotecária e Outras Avenças nº 10521300 (fls. 36/42), havia condições de imediato julgamento da lide, sendo desnecessária a remessa dos autos à Vara de Origem para o processamento do feito e instrução probatória.
No tocante à Tabela Price, é pacífico o entendimento de que a sua utilização implica em capitalização de juros.
Referentemente à capitalização de juros, entende-se pela sua impossibilidade, inclusive nos casos em que o contrato de financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação contenha expressamente tal previsão.
A capitalização de juros é prática vedada no ordenamento jurídico nacional, conforme Súmula 121 do STF, não revogada pela Súmula 596 da mesma Corte.
Sua incidência é admitida apenas nas exceções agasalhadas por lei, em casos específicos de cédulas de crédito industrial, comercial e rural.
Ao enunciar a Súmula 121, o Supremo Tribunal Federal ratificou o princípio da ilegalidade do anatocismo e mais, firmou o entendimento após a Lei 4.595/64, portanto, depois do advento da Lei da reforma bancária.
Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “A capitalização mensal dos juros é vedada pelo art. 4º do Decreto n. 22.626/33, e dessa proibição não se acham excluídas as instituições financeiras. Súmula n. 121-STF: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.” (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 540384/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ: 03/10/2005).
A respeito da tabela price, a Associação dos Magistrados fez uma consulta ao Departamento de Economia da Universidade Federal do Paraná e o parecer técnico, do Professor Luiz Alberto Esteves, lançado em 23/11/00, não deixa nenhuma dúvida: “A Tabela Price é um sistema de amortização de dívidas originado ao que se denomina ‘método francês’ de amortização. Tanto o ‘método francês’ de amortização, a quanto qualquer uma de suas derivações, implica necessariamente na capitalização dos juros”.
Portanto, reconhecidas as ilegalidades que geraram enriquecimento sem causa da instituição financeira, os valores a serem restituídos ao autor, ora embargante, deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença.
Com relação à execução extrajudicial fundada no Decreto-lei nº 70/66 sua inconstitucionalidade é reconhecida.
O 1º TACivSP chegou a sumular a matéria, originando a Súmula de nº 39, com o seguinte enunciado: “São inconstitucionais os arts. 30, parte final, e 31 a 38 do Dec-lei nº 70, de 20.11.66.”
O extinto TARS, pelo seu Pleno, em sessão do dia 01/06/90, também considerou inconstitucional o Decreto-lei nº 70/66, na parte que admite a execução extrajudicial.
A Constituição Federal prevê que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV). Não parece constitucional, portanto, admitir a execução privada que principia pelo ato do exaurimento final de um procedimento executório rotineiro – pela transmissão forçada do bem do patrimônio do devedor – antes de permitir-lhe o mínimo esforço de defesa e de contrariedade.
O procedimento do Decreto-lei nº 70/66 não prevê em nenhum momento a defesa do mutuário, logo, há a perda das coisas sem as garantias de um processo democrático, ofendendo, assim, princípios constitucionais como o da ampla defesa e do devido processo legal.
Neste sentido, a seguinte decisão: “Agravo de instrumento. Cautelar incidental. Ação revisional. Execução extrajudicial. Decreto-lei nº 70/66. Inconstitucionalidade. Pressupostos do ‘fumus boni iuris’ e do ‘periculum in mora’ presentes. Necessidade de suspensão da execução. Recurso provido. Não parece razoável admitir a execução privada que principia pelo ato do exaurimento final de um procedimento executório rotineiro – pela transmissão forçada do bem do patrimônio do devedor – antes de permitir-lhe o mais mínimo esforço de defesa e de contrariedade, conferindo ao pretenso credor, sem a submissão ao devido processo legal que constitui garantia constitucional inafastável, a plenitude da verdade absoluta e do exercício arbitrário das próprias razões. Existindo ação anterior do mutuário contra o agente financeiro, questionando as cláusulas do contrato, tem-se como presente, em tese, a coisa litigiosa e, como tal, incabível a execução extrajudicial até o deslinde da pretensão resistida. Portanto, devida é a sua suspensão.” (Extinto TAPR, 8ª Câm. Cív., Ac. 13102, Rel. Juiz Manassés de Albuquerque, DJ: 08/03/2002).
Diante do exposto, é o voto para rejeitar os embargos infringentes.
III – DECISÃO
ACORDAM os integrantes da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em composição integral, por unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos Infringentes, nos termos do voto.
Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima (Presidente), Paulo Cezar Bellio, Maria Mercis Gomes Aniceto, e os Senhores Juízes de Direito em Segundo Grau Luís Espíndola e Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes.
Curitiba, 07 de fevereiro de 2007.
Joatan Marcos de Carvalho
Juiz Relator
A segunda:
Apelação Cível 302.206-6/Medianeira.
Relatora – Des. Maria Aparecida Blanco de Lima.
Revisor – Des. Jurandyr Souza Junior.
DJ nº 7.277.
Órgão Julgador: 12ª Câmara Cível.
Decisão monocrática.
Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo Banco Bradesco S/A contra o Acórdão nº 1777, proferida pela Décima Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça (fls. 255/263) que, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante, reformando a sentença e determinando o regular prosseguimento da execução e, ainda acolheu em parte os embargos do devedor para excluir do débito o excesso de cobrança resultante da incidência da multa contratual superior a 2% sobre o valor do débito e capitalização de juros (neste último caso, por maioria de votos).
Restou vencida em parte a Juíza Relatora que reconheceu a possibilidade de capitalização mensal de juros. Em suas razões, o banco embargante sustenta o presente recurso, no voto proferido pela Juíza Relatora, por entender pelo cabimento da capitalização de juros. Alega que a exemplo da Sumula 93 do Superior Tribunal de Justiça, que prevê a possibilidade de capitalizar quando existente Lei autorizadora, a Cédula de Crédito Bancário vem amparada pela Medida Provisória 1.925/1999, agora convolada na Lei nº 10.931/2004 que autoriza, em seu artigo 3º, §1º, inciso I, que poderão ser pactuados os juros sobre a dívida, capitalizados ou não. Além disso, sustenta que o contrato foi firmado em 07.06.2001, quando em vigor a Medida Provisória nº 2.170, que igualmente consagra a capitalização de juros após 31.03.2000. Ao final, requer sejam julgados procedentes os embargos infringentes, valendo da decisão que restou vencida, para dar total provimento ao apelo ora embargado, mantendo íntegra a execução deflagrada. A parte embargada não apresentou contra-razões. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Voto.
A sistemática trazida pela Lei 10.352/01 ao recurso de embargos infringentes introduziu importante modificação no instituto dos embargos infringentes que, anteriormente, dispunha que eram cabíveis embargos infringentes “quando não for unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória”.
Com a alteração do artigo 530 do Código de Processo Civil, no entanto, a existência de voto vencido para a admissibilidade dos embargos infringentes deixou de ser o único requisito, tornando-se necessário também que o Acórdão não-unânime haja ainda reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito. É o que se depreende do artigo 530 do Código de Processo Civil: “Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”.
Em vista dessa regra também é requisito de procedibilidade dos embargos infringentes ocorrer, no julgamento da apelação, dissonância entre o entendimento do Juiz singular e aquele manifestado pelo Órgão Colegiado no que tange ao mérito do processo.
Sobre o tema, Ricardo de Carvalho Aprigliano (na obra “Nova Reforma Processual Civil: Comentada”, dos autores Alberto Camiña Moreira, Daniel A. Assumpção Neves, Oreste Nestor de Souza Laspro e Sérgio Shimura – São Paulo: Editora Método 2003, 2ª edição, p. 294/296) entende que: “A circunstância específica reside no fato de que a sentença recorrida terá proferido decisão exclusivamente sobre matéria processual, extinguindo o feito sem julgamento de mérito. Entretanto, o julgamento pelo órgão ad quem poderá avançar sobre o mérito. Fazendo-o, terá reformado a decisão, no mérito, a partir de sentença que não aborda qualquer decisão de mérito. A análise do alcance deste dispositivo consiste, então, em analisar como se deve ler a expressão contida no artigo. Se estivermos diante de reforma de decisão de mérito, não serão cabíveis os embargos a partir de qualquer sentença terminativa, mesmo na hipótese de se aplicar o art. 515, §3º, do Código. De outro lado, se a leitura correta for de reforma da decisão quanto ao mérito, poder-se-á admitir que a partir de sentença terminativa (art. 515, §3º) sejam cabíveis os embargos. O raciocínio não se aplica apenas nas hipóteses do novo §3º do art. 515 do CPC. Afinal, uma sentença de mérito pode ser reformada pelo tribunal pela verificação de alguma questão de ordem pública, resultando na anulação da sentença e na extinção do processo sem julgamento de mérito. Considere-se a hipótese de reconhecimento de ilegitimidade ou de ausência de interesse de agir, ou ainda em caso de nulidade da citação. A partir de uma sentença de mérito, o tribunal irá anular a decisão, proferindo em seu lugar uma decisão terminativa, com base em um dos incisos do art. 267 do CPC. Na doutrina, afirma-se que ‘a idéia parece ser a de que tenha havido desacordo entre o juízo a quo e o juízo ad quem no que diz respeito à lide’, razão pela qual os embargos infringentes apenas seriam admitidos em caso de efetivo exame de decisões de mesmo conteúdo, tanto pelo órgão a quo como pelo ad quem. Alia-se a este argumento outro de ordem sistemática, segundo o qual o objetivo do legislador foi, indiscutivelmente, o de restringir o cabimento do recurso, daí porque a interpretação das hipóteses que deve ser igualmente restritiva. (…) Os argumentos invocados pela corrente restritiva parecem mais consistentes, pois o objetivo de restringir as hipóteses de cabimento dos embargos somente será atendido se as decisões dos juízos a quo e ad quem efetivamente versarem sobre o mesmo objeto, cada qual em sentido diferente. A esse argumento adicione-se outro. É inequívoco que a sentença terminativa, mesmo se reformada por maioria de votos, não admite os embargos infringentes. Não obstante, estaremos diante de situação em que dois juízes sustentam a ocorrência de algum vício processual, e outros dois o consideram inexistente (e passam ao exame do mérito). (…) Correto, portanto, é exigir que os dois julgamentos sejam efetivamente conflitantes, cada qual em um sentido, tendo ambos julgado e decidido questões relativas ao mérito. Se apenas um deles realiza tal atividade, não serão admitidos embargos infringentes.”
No caso, verificam-se ausentes os requisitos de admissibilidade dos embargos infringentes. O Acórdão embargado, não obstante tenha sido proferido por maioria no que diz respeito à capitalização dos juros, reformou sentença que não adentrou no mérito da demanda. Com efeito, a sentença monocrática julgou procedente o pedido formulado nos embargos do devedor para decretar a nulidade da execução, sem questionar o direito material. É importante registrar os ensinamentos da doutora Rosalina P. C. Rodrigues Pereira in Ações Prejudiciais à Execução, Editora Saraiva, 2001, pág. 191/192: “Conforme já visto, na execução, o interesse de agir é representado pelo binômio necessidade-adequação. Enquanto a adequação consiste na escolha do procedimento executivo adequado, a necessidade se traduz na exeqüibilidade do título, i. e., o título deve preencher todos os requisitos formais e legais para ser considerado título, bem como deve ainda ser líquido, certo e exigível. Sendo inexeqüível o título, i. e., quando não houver título capaz de fundar a demanda executória, a parte poderá opor embargos de devedor, chamados doutrinariamente embargos de forma, porque visarão atingir a execução, sem questionar o direito material. O credor pode apenas o direito de cobrar a obrigação, pois lhe é negado o acesso à via executiva. Em geral a sentença proferida nesses embargos reconhecerá a carência da ação no processo de execução, por falta de interesse de agir. Declarando a ausência de uma das condições da ação executiva, os embargos provocarão, como conseqüência, a extinção da execução. Do mesmo modo, a falta absoluta de título executivo configura falta de interesse de agir, devendo a ação ser extinta por ausência de condição da ação, pois sendo o título executivo o elemento nuclear da execução, é o pressuposto necessário e suficiente para propiciar o início da execução. Em suma, o título executivo constitui fonte autônoma da execução. Apresenta um aspecto formal, que são seus elementos extrínsecos exigidos pela lei para que se possa ingressar com a ação executiva, ou seja, além da exeqüibilidade, deve ser líquido, certo e exigível. Desse modo, a falta do título executivo, o não-preenchimento dos seus requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade, bem como a falta de executoriedade dele, denotam a falta de interesse de agir, devendo a execução ser extinta por falta de condição da ação.”
Desta forma, verificando-se que a sentença objeto do recurso de apelação não enfrentou o mérito da demanda, não são cabíveis embargos infringentes, como orienta copiosa jurisprudência:
“TJSC-081879. EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CÍVEL. PROVIMENTO. EXECUÇÃO. EXTINÇÃO, PELO E CONHECIMENTO DE CARÊNCIA DE AÇÃO. PRESSUPOSTOS DO ART. 508, DO CPC. NÃO CONHECIMENTO. Nos moldes da atual redação do texto processual de regência, a admissibilidade dos embargos de infringência condiciona-se à ocorrência da reforma, em grau de apelação, do mérito da sentença proferida ou ao agasalhamento de ação rescisória. Não há reforma de mérito da sentença, quando o recurso de apelação é acolhido para extinguir o feito executivo, ao entendimento de ausentarem-se do contrato que o instruiu as prerrogativas de liquidez, certeza e exigibilidade. A matéria, nesse contexto, é eminentemente processual, o que torna descabido o uso do reclamo infringencial para buscar a prevalência do entendimento vencido. Há declarações de voto vencido.” (Embargos Infringentes nº 2005.003674-9, Grupo de Câmaras de Direito Comercial do TJSC, Rio do Sul, Rel. Designado Des. Trindade dos Santos. maioria, DJ 15.04.2005).
“TJSC-079900. EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO. RECONHECIMENTO, POR MAIORIA. NÃO-CONHECIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 530 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. “Não basta a pura e simples reforma de sentença de mérito para serem admissíveis os embargos infringentes, mas faz-se mister que a divergência entre o posicionamento do juiz singular e aquele exarado pelo Tribunal verse quanto ao mérito da causa, e não fique jungido à questão meramente processual, como v. g., sucede na extinção do processo de execução por não reunir o título os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade” (Embargos Infringentes nº 2004.016736-9, de Pinhalzinho, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. em 09.02.2005). Sendo assim, apresenta-se incabível o manejo dos embargos infringentes. Há declaração de voto vencido.” (Embargos Infringentes nº 2002.018950-8, Grupo de Câmaras de Direito Comercial do TJSC, Biguaçu, Rel. Des. Salim Schead dos Santos. maioria, DJ 29.04.2005).
Nesse mesmo sentido é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça:
“1. A reforma do Código de Processo Civil – CPC, promovida pela Lei nº 10.352/2001, introduziu relevante modificação filosófica no instituto dos embargos infringentes, que, anteriormente, caracterizava-se pela excepcional importância que o legislador processual atribuía à tese não acatada. Até então, poder-se-ia considerar que a ratio essenti dessa modalidade de recurso consistia na valorização do voto vencido. 2. Com a alteração do art. 530 do CPC, entretanto, a admissibilidade dos embargos infringentes deixou de se apoiar na existência do voto vencido tout court. Outros pressupostos emergem da nova redação conferida ao referido dispositivo processual, quais sejam, que o acórdão não unânime haja também reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito. 3. Outrossim, na atual sistemática recursal, sem embargo do voto vencido, faz-se mister, como condição de procedibilidade dos embargos infringentes, ocorrer, no julgamento da apelação, dissonância entre o entendimento do juiz singular e aquele manifestado pelo órgão colegiado no que tange ao mérito do processo. 4. Verificado que o aresto proferido em sede de apelação, objeto de divergência, limitou-se tão-somente à apreciação da questão relativa à redução da verba honorária e que a decisão foi favorável ao recorrente, falece a este interesse jurídico em interpor embargos infringentes. Recurso especial conhecido e improvido”. (REsp nº 612313/SC, 2ª Turma, rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 10/05/2004).
Sobre a matéria, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 9.ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 780, em nota ao artigo 530 do Código de Processo Civil: “4. Apelação. Reforma da sentença. Somente no caso de reforma da sentença, vale dizer, de provimento da apelação para correção do error in iudicando, de questões de fundo, por acórdão não unânime, é que são cabíveis os embargos infringentes. O recurso é cabível ainda que a reforma da sentença seja parcial. As decisões não unânimes de natureza processual (v.g. que julgam apelação de sentença processual do CPC 267; que não conhecem da apelação etc.), bem como as não unânimes que negam provimento à apelação sobre questão de fundo, não são impugnáveis por embargos infringentes. (…).”
Por essas razões, de rigor que se negue seguimento ao recurso, como autoriza o artigo 531 do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO aos embargos infringentes.
Curitiba, 29 de setembro de 2006.
Maria Aparecida Blanco de Lima
Juíza Relatora
Ricardo Canan 