Jacinto Coutinho – No Ponto

LIMITE PENAL

Com cegueira branca de nosso tempo, onde ver o lugar do poder?

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Advogado e professor doutor titular de Direito Processual Penal da UFPR.

Invochiamo il potere di punire per difendere la nostra sicurezza. Ma come ci difendiamo dal potere di punire? (IPPOLITO, Dario. Lo spirito del garantismo: Montesquieu e il potere di punire. Roma: Donzelli Editore, 2016, capa)

Dentre os inúmeros espetáculos de luz e som feitos pelo mundo para apresentar lugares e civilizações, poucos têm o brilho daquele que se leva a efeito em Chichen Itza, península de Yucatan, México. O espetáculo é grandioso e contundente, o que vai facilitado, de certo modo, pela magnitude dos Maias e seu império. Em geral sentados na arquibancada do estádio de um chamado juego de pelotas, os espectadores voltam-se para a pirâmide, o Templo de Kukulkan, no qual se exibe esculpida na rocha a cabeça de uma grande serpente que no equinócio e na forma como foi construída, ao receber a luz do sol como que a projeta, justo para simbolizar a fertilização da terra. Como sói acontecer, no momento da abertura do espetáculo apagam-se todas as luzes e se produz um grande estrondo. Com ele um locutor anuncia que “antes eram as trevas e se fez a luz…”. Ao se acenderem, novamente, as luzes, explica a simbologia do nascimento da civilização Maia e o jogo de luzes vai ajudando a mostrar a imensa beleza do sítio arqueológico.

A alusão é conhecida e tenta mostrar a passagem da escuridão — quiçá absoluta — para um momento no qual, pela palavra, aquilo que se ilumina faz sentido. O que se tem antes, no escuro, não se pode dizer; e assim o é não porque não exista (pois pode até existir), mas porque se não tem linguagem para dizer. Do que lá está, não se sabe; e se não se sabe, não se pode dizer. Vai-se dizer, porém, quando iluminado pela razão, na qual as palavras, vinculadas entre si, passam a fazer sentido. E assim o é porque a luz de uma palavra primeira, mitológica, acaba por ser colocada no lugar da escuridão, daquilo que se não sabe para dizer, justo para se poder dizer. É, então, a luz da palavra que se coloca — como anunciado pelo locutor do espetáculo magnífico de Chichen Itza — no lugar das trevas; e tudo ganha o brilho da vida, dado que as palavras, desse modo, passam a interligarem-se, de modo a que se vai construindo cadeias e elas exprimem os sentidos que se dá à vida e pela vida afora.

José Saramago, com seu Ensaio sobre a Cegueira (São Paulo: Companhia das Letras, 1995), produziu um romance que, talvez, valeu-lhe o premio Nobel de Literatura, mas legou ao mundo um texto excepcional e que permite uma miríade de leituras e sentidos. Explorando em variados aspectos a cegueira, desvela o humano daquilo que seria a epidemia de uma doença desconhecida e que acomete a todos, menos a esposa de um médico. Em torno dela, um grupo de cegos é trancafiado em um manicômio e deixado à sorte naquilo que dizia com a construção da vida no interior.

No livro, há a cegueira dos que enxergam e nisso reside a demanda por uma culpa que se pensa ter. Enxergar, portanto, não é sinônimo de paz, se nisso residisse a verdade que se tem quando se vê. Ao contrário, justo aí se mostra a certeza da impossibilidade de se ter um domínio do todo, de uma verdade toda e, por conseguinte, aí está a grandeza de se aceitar a parcialidade como possibilidade de gozo, de desfrutar a vida como ela se apresenta, tudo sem perder a esperança porque nela reside o futuro. Como expresso no livro, “a cegueira também é isto, viver num mundo onde se tenha acabado a esperança” (página 204). Enfim, boa parte dos cegos, literalmente, veem, como expresso, já ao final do livro, pelo médico, em  diálogo com sua mulher: “Por que foi que cegámos. Não sei, talvez um dia se chegue a conhecer a razão. Queres que te diga o que penso. Diz, Penso que não cegámos, penso que estamos cegos. Cegos que vêem. Cegos que, vendo, não veem” (página 310).

Há no livro, também, uma cegueira — pode-se dizer — interna, quando se demonstra que a luz da razão não é suficiente para iluminar aquilo que em nós não se sabe, mas que está lá e que é justamente o que somos: “…o certo e o errado são apenas modos diferentes de entender a nossa relação com os outros, não a que temos com nós próprios, nessa não há que fiar, perdoem-me a prelecção moralística, é que vocês não sabem, não o podem saber, o que é ter olhos num mundo de cegos, não sou rainha, não, sou simplesmente a que nasceu para ver o horror, (…) Ninguém fez perguntas, o médico só disse, Se eu voltar a ter olhos, olharei verdadeiramente os olhos dos outros, como se estivesse a ver-lhes a alma. A alma, perguntou o velho da venda preta, Ou o espírito, o nome pouco importa, foi então que, surpreendentemente, se tivermos em conta que se trata de pessoa que não passou por estudos adiantados, a rapariga dos óculos escuros disse, Dentro de nós há uma coisa que não tem nome, essa coisa é o que somos.” (p. 262). Essa coisa — que somos — e que não tem nome, a nós é inconsciente. Eis a escuridão da qual — em outro cenário — falou o locutor do espetáculo de Chichen Itza. Basta, porém, olhar nos olhos dos outros para verdadeiramente – como queria o médico do livro — ver-lhes a alma? Pois aí está o grande desafio: saber daquilo que “somos” pelo meio do qual se dispõe, ou seja, a linguagem, essa estrutura de signos — ahimé, como dizem os italianos — tão incompleta, tão furada, tão parcial. Neste ponto, o Cogito ergo sum de Descartes, como formulado, não faz sentido.

Por outro lado, a cegueira determinada pelo não enxergar o que está na escuridão, externa e internamente, produz em cada um, antes de tudo, ansiedade; mas não raro angústia e outras formas de distúrbios. Aí se funda o medo e, no contraponto, a exigência de ordem, de organização. A lei, como se sabe, começando por aquela constitucional, ocupa nas democracias um lugar de primazia quando em jogo está a regulação do medo, de modo a se poder ter segurança e, no final das contas, paz. Está pressuposto, contudo, que a ordem vai respeitada e cumprida (embora sempre na devida interpretação), sob pena do fim não ser alcançado e se estar, nessas condições, a flertar com a guerra, com a barbárie.

Por isso, em tempos de muita confusão (cegueira?) sobre o lugar das coisas na organização das leis, por ignorância ou má fé, cabe a citação de Dario Ippolito na epígrafe: “Invocamos o poder de punir para defender a nossa segurança. Mas como nos defendemos do poder de punir?” Em jogo, como é sintomático, está o lugar do poder; e esse só faz sentido se estiver submetido à lei. Eis por que não há, no espaço democrático, “ponto fora da curva”. Afinal, quando se está “fora da curva”, sem dúvida se está a serviço de algum interesse, de alguma ideologia. A cegueira, nesta matéria, não alcança tudo.

Convite

O Núcleo de Direito e Psicanálise do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná, em conjunto com o Programa de Pós-graduação em Direito da Unibrasil, em Curitiba, promove de 18 a 20 de maio de 2016 as XIII Jornadas de Direito e Psicanálise, com o tema Intersecções e Interlocuções a partir de Ensaio sobre a cegueira, de José Saramago. Nada mais atual em um Brasil carente de sentidos para seus destinos. Por certo, não se pode ter a pretensão de encontrar as respostas necessárias mas, sem dúvida, se sobre o tema não se pensar e se elas não forem buscadas, tende-se a ter mais do mesmo. A razão — sabe-se bem do que o mundo já viveu — tende, naturalmente, a reproduzir a mesma estrutura que se busca superar.

Fonte: Conjur, 13.05.2016.

Eduardo Cunha

Em meio a notícias de anulação da sessão de impeachment por parte do Deputado Waldir Maranhão (PP), aliado do Governo Dilma Rousseff (PT), necessárias as palavras de Lenio Luiz Streck, sobre o equívoco do STF quanto ao afastamento do Deputado Eduardo Cunha (PMDB).

Direito vs. Moral

Supremo poderia usar fundamento da "excepcionalidade" para julgar Cunha?

Vou direto ao ponto. Todos sabem que sou um conservador-no-sentido-de-conservar-a-Constituição. Procuro ser coerente. Por isso posso dizer, de forma insuspeita, que o Supremo Tribunal Federal errou ao tirar Eduardo Cunha desse modo e nessa hora. O Supremo Tribunal errou duas vezes: primeiro, por não ter retirado Cunha no momento apropriado; segundo, porque fundamentou na excepcionalidade, suspendendo a lei e a Constituição.

Portanto, cuidado. O que hoje parece “bonito”, amanhã pode ser “feio”, porque pode ser contra você. Quais são os meus reparos à decisão que retirou Cunha da Presidência da Câmara e suspendeu seu mandato? Vou tentar explicar.

Primeiro, afasto o argumento mais simples, que seria o de que a Constituição não previu o caso de afastamento de um Presidente de Poder. Seria apostar em uma forma serôdia de positivismo pensar que, pelo fato de a CF não prever uma hipótese como a de um Presidente da Câmara se aproveitar de suas prerrogativas e fazer o que quiser no Comando de um Poder, isso daria a ele um salvo conduto tipo “tudo o que não está proibido, está a mim permitido”. De pronto – e quem me alertou para isso foi Marcelo Cattoni – trago à baila o caso Elmer (Riggs v. Palmer). Nesse caso, de 1895 – que deu azo à construção da teoria dos princípios de Dworkin – o neto que matou o avô para ficar com a herança. Um dos três juízes votou como um positivista exegético, dizendo que não havia previsão de cláusula da indignidade, que levaria ao afastamento da sucessão um herdeiro que atentasse contra a vida do sucedido. O que não é proibido, é permitido. A maioria votou em sentido contrário. E o fundamento foi o principio de quem ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza.

Isso se aplica ao caso Cunha. O presidente da Câmara não pode alegar em seu proveito algo que ele mesmo cometeu. Não pode dizer que agiu abrigado em suas prerrogativas e sob o manto protetor das imunidades parlamentares. Há vários princípios em jogo, como a república, a democracia, a moralidade etc. A imunidade não é do parlamentar. É do Parlamento. Ele só pode esgrimi-la a seu favor, pessoalmente, quando estiver sendo atacado e, com isso, por sua condição, o Parlamento e a democracia representativa ficarem em xeque.  Mas quando ele usa a prerrogativa para fazer aquilo que é contrário à lei e ao Código de Ética da Câmara, a imunidade pode ser contestada.

Observe-se que a falta de decoro por abuso de prerrogativas é uma hipótese prevista na Constituição para perda de mandato, no artigo 55, II, e parágrafos 1º e 2º. E quem decreta a perda de mandato é a Câmara. Mas por que o STF, a quem cabe julgar o deputado por cometimento de crime (artigo 53, parágrafo 1º), não poderia aplicar uma medida cautelar para garantir o devido processo legal, no caso em que o abuso das prerrogativas parlamentares implica a própria obstrução do próprio processo de investigação e julgamento? Medida cautelar, aliás, não é antecipação de tutela, mas garantia do processo.  Afastamento cautelar não é medida punitiva, não está sequer sujeita do mesmo modo ao regime das punições. É medida processual, para garantir o processo e não se confunde com o mérito. É bom deixar isso claro para que ninguém venha a dizer que estou fazendo interpretação extensiva ou criando hipótese por analogia.

Mas nada disso foi discutido na decisão do STF que afastou Cunha. Esta, além de ser tardia, acabou por colocar – como efeito colateral – um manto de validade em todos os atos de Cunha até o dia 5 de maio, fundamentando-se em circunstâncias excepcionais. Basta ler a ementa.

No modo como foi fundamentada, a decisão do STF viola a integridade do Direito na medida em que não é capaz de reconhecer expressamente que há princípios jurídicos que justificam, mesmo de suposta ausência de hipótese literalmente prevista, de que o afastamento de um parlamentar que usa da sua função e do seu mandado, prerrogativas e imunidades, contra o próprio Parlamento. Simples assim.

Em segundo lugar, como explicar que uma liminar (cautelar) é dada cinco meses depois de ser pedida pelo procurador-geral da República? Se tinha urgência, já não deveria ter sido apreciada? Para negar ou conceder. Pior: se Eduardo Cunha não tem atributos morais – hoje – para ser o presidente da Câmara e ser o eventual substituto de Temer, tinha ele condições de presidir o impeachment? E de presidir a Câmara enquanto seu processo na Comissão de Ética está (ou esteve) emperrado justamente nesses cinco meses? Existe imoralidade com efeito só para frente (ex nunc)? Até o dia 5 Eduardo Cunha era digno? Ficou indigno dia 5 em diante? Literalmente, da noite para o dia? A indignidade depende de uma nominação do STF? Uma espécie de “imoralidade imputacional”?

Em terceiro lugar, o tribunal, apesar de ter analisado todas as alegações dos abusos que teriam sido cometidos pelo presidente da Câmara, chegou à conclusão de que, embora não houvesse hipótese constitucionalmente prevista, a gravidade dos fatos alegados justificava uma medida excepcional. Esse é o ponto. Excepcional. Isso se chama “estado de exceção hermenêutico”. Ou até mesmo político.

Por isso tudo, é possível afirmar que o afastamento de Cunha só teria sentido no momento do recebimento da denúncia, em dezembro, uma vez estando, na hipótese, presentes requisitos para isso. De novo: afastamento cautelar não é medida punitiva, não está sequer sujeita do mesmo modo ao regime das punições. É medida processual, para garantir o processo e não se confunde com o mérito.

Em quarto lugar, o afastamento cautelar deveria ter sido feito pelo STF a partir de consistentes argumentos de princípio – como explicitado acima – colocando, além disso, essa problemática no mesmo patamar do recebimento da “denúncia” no caso do impeachment do chefe do Executivo. O afastamento só tem sentido no ato da instauração da ação. Este é o marco. E o STF deixou que passassem cinco meses. E, perigosamente, convalidou tudo o que Cunha fez nesse período. Seria o “princípio do fato consumado”?

Porque, assim, o STF, afastando Cunha no momento do recebimento à unanimidade da denúncia criminal, estaria impedindo – e isso já é decorrência, porque o impeachment exsurgiu depois – que um réu presidisse um processo de impeachment na Câmara. E presidir a Casa em que responde processo na Comissão de Ética. Daí a pergunta: cinco meses depois, onde está o periculum in mora? Alguém diria: mas o processo da comissão de ética continua. E Cunha continuava a manipular. Pode ser. Mas isso não invalida o argumento de que há cinco meses o pedido estava no STF. E quatro meses depois, o impeachment foi aprovado pela Câmara. Com Cunha votando e presidindo. Dá para perceber o busílis da questão?

O que ocorreu foi que o STF não argumentou com base em princípios. Afastou Cunha decisionisticamente. Por que afirmo isso? Porque o STF amarrou a fundamentação na excepcionalidade. Está na ementa do julgado. Portanto, embora admita que o Tribunal devesse afastar o Deputado da Presidência para garantir a própria instituição (afinal, imunidade não é ilimitada) e o devido processo legal na apuração dos fatos alegados, dado o abuso cometido por ele e pela iminência – naquele momento – de presidir o impeachment na Câmara, não posso concordar que uma decisão justificada na excepcionalidade, cinco meses depois, possa ser considerada como correta. Também não aceito o argumento de que, mesmo errando o fundamento, o STF acertou. Se isso é verdade, podemos dispensar a fundamentação, bastando deixar que o Judiciário decida por vontade de poder, buscando, a posteriori, a motivação (que, aliás, não é igual a fundamentação que a CF exige no artigo 93, IX). Aliás, a fundamentação é condição de possibilidade de uma decisão e não um mero acessório. Caso contrário, o STF poderia ter dito: acho injusto que Cunha continue na Presidência da Câmara. Poderia ter usado a fórmula Radbruch (a injustiça extrema não é Direito).  Como fez, aliás, o Tribunal Constitucional da Alemanha, que fundamentou, erroneamente, a condenação dos soldados do muro de Berlim, lançando mão desse mecanismo jusnaturalista. E muitos juristas concordaram com isso: afinal, os soldados mereciam ser condenados… Mas, pergunto: com o uso da fórmula Radbruch? Mutatis, mutantis, é o caso aqui: Cunha deveria sair. Mas, com esse fundamento? Da excepcionalidade? Assim como no caso da fórmula Radbruch, não é uma correção do direito pela moral? Não é a moralização do direito, fragilizando a sua autonomia?

Logo, se a fundamentação não é juridicamente sustentável e tardia, é nula. Constitucionalmente inadequada. Por razões que resumo: a) o afastamento só tem sentido na forma de cautelar; b) se é cautelar, é para evitar ou proteger algo que está acontecendo e/ou vai acontecer, que prejudique as Instituições (afinal, a imunidade não é da pessoa, é da Instituição); c) ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, razão pela qual a decisão de princípio deveria estar sustentada nesse patamar, além de outros princípios-padrões institucionalizados na história institucional da República e do constitucionalismo; d) ocorrendo fato consumado – no caso, ter presidido o impeachment e do modo como o fez – já não cabe o afastamento; e) na medida em que o STF assim agiu, deveria, à toda evidência, ter invalidado atos anteriores ao afastamento, incluso os da Comissão de Ética – afinal, não existe obstrução, imoralidade, indignidade, etc com efeitos ex nunc; i) uma decisão desse quilate não tem “efeito constitutivo” apenas (para brincar com esse conceito na sua contraposição ao declaratório); f) o STF abriu perigosíssimo precedente – todos os parlamentares, governadores e autoridades que tenham denúncia recebida contra si podem ser afastados do cargo, desde que o caso seja considerado como “excepcional”.

Eis o busílis. Temos de levar a sério a fundamentação das decisões. Caso contrário, bastará decidir tudo teleologicamente. E assumir que o Direito é puro consequencialismo. Com isso, logo, logo, substituiremos o direito pela moral. Então ficará a pergunta: e quem corrigirá a moral? Ou, qual é a diferença entre dizer “a injustiça extrema não é direito” e “neste caso, excepcionalmente, decidirei deste jeito”?

*Texto alterado às 10h26 do dia 9/5 para correção.

Lenio Luiz Streck. Doutor em Direito (UFSC), pós-doutor em Direito (FDUL), professor titular da Unissinos e Unesa, membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional, ex-procurador de Justiça do Rio Grande do Sul e advogado.

Fonte: Conjur, 09.05.2016.

Provas Substitutivas

Aos Acadêmicos da Unipar. Matéria das provas substitutivas.

Terceiro Ano de Direito – Direito Processual Civil II

1. Princípios dos recursos. 1.1. Princípio do duplo grau de jurisdição; 1.2. Princípio da taxatividade; 1.3. Princípio da singularidade; 1.4. Princípio da voluntariedade; 1.5. Princípio da fungibilidade; 1.6. Princípio da proibição da reforma para pior.

2. Sucedâneos recursais: 2.1. Reexame necessário; 2.2. Pedido de reconsideração; 2.3. Correição parcial.

3. Requisitos de admissibilidade dos recursos: 3.1. Tempestividade; 3.2. Preparo; 3.3. Interesse em recorrer; 3.4. Legitimidade para recorrer; 3.5. Cabimento; 3.6. Regularidade formal; 3.7. Causas extintivas e causas impeditivas do direito de recorrer.

4. Efeitos dos recursos: 4.1. Efeito devolutivo. 4.2. Efeito suspensivo. 4.3. Efeito translativo. 4.4. Efeito substitutivo.

5. Recursos em espécie. 5.1. Apelação; 5.2. Agravo de instrumento; 5.3. Agravo interno (ou agravinho); 5.4. Embargos de declaração.

 

Quinto Ano de Direito – Direitos Difusos e Coletivos

1. Oferta e vinculação do fornecedor.

2. Publicidade lícita e ilícita (enganosa e abusiva).

3. Práticas comerciais abusivas.

4. Proteção contratual do consumidor.

5. Contratos de adesão.

6. Cláusulas contratuais abusivas.

7. Cédula de crédito bancário (Lei 10.931, de 03.08.2004).

8. Crédito consignado (Lei 10.820, de 17.12.2003 e Lei 13.172, de 21.10.2015).

9. Financiamento rural (Lei 4.829, de 05.11.1964 e Decreto 58.380, de 10.05.1966). 7.1. Cédula de crédito rural (Decreto-Lei 167, de 14.02.1967); 7.2. Cédula de produto rural (Lei 8.929, de 22.08.1994).

10. Práticas abusivas e o consumidor de produtos e serviços bancários.

11. Comércio eletrônico (Decreto 7.962, de 15.05.2013).

12. Oferta e afixação de preços (Lei 10.962, de 11.10.2004 e Decreto 5.903, de 20.09.2006).

Bom (?) senso

DEUS ME LIVRE DE SER JULGADO PELO SEU BOM SENSO

Alexandre Morais da Rosa

Juiz em Santa Catarina, Doutor pela UFPR e Professor de Processo Penal na UFSC e na UNIVALI.

O processo penal é o dispositivo democrático pelo qual a interação da normatividade opera a partir de sujeitos que ocupam lugares e funções próprias, regulamentada por lei, capazes de promover a resposta estatal diante de uma possível violação de conduta proibida. Articula-se, portanto, a partir da normatividade genérica, abstrata e única, características típicas dos ordenamentos jurídicos, com o suporte dos jogadores, entendidos lato sensu, como magistrados, membros do Ministério Público, defensores e acusado, com a prévia apuração dos órgãos policiais e ainda a possível participação da vítima com a figura do assistente.

Daí que o processo, em suas formas e tempo, delimita a dinâmica das atividades particulares e regula a produção probatória tendente a promover a resposta estatal. E os personagens que participam do jogo, de sua quadra, são sujeitos com formações diversas, não só como trajetória de vida, mas também teóricas. A divergência de encadeamento teórico no tocante à teoria do delito, desde o causalismo, passando pelo finalismo ou mesmo imputação objetiva, pode alterar a leitura subjetiva da mesma situação da vida, especialmente nas condutas de trânsito.

Acrescente-se, ainda, as recompensas que cada um dos agentes processuais busca no jogo, bem assim as táticas e estratégias, consoante defendi no livro A Teoria dos Jogos aplicada ao Processo Penal, publicado em Portugal e Brasil. Daí que o resultado do jogo processual depende de uma série de fatores (variáveis dinâmicas), não sendo dado, pois depende do intrincado mecanismo de interação processual.

Os modelos de tomada de decisão prevalecentes no Direito ainda operam com a lógica da subsunção, ou seja, da premissa maior, deduzida da lei e a premissa menor, decorrente dos fatos apurados, os quais, pela razão, poderiam redundar em uma conclusão lógica. Manuel Atienza, em já clássico livro As razões do Direito, no plano da argumentação, descreve e depois critica a distinção entre contexto da descoberta e da justificação, também acolhida, dentre outros, por Habermas, tida como arbitrária e legitimadora do resultado da decisão e não de seu percurso. Mas sublinha a importância dos auditórios em que o discurso é articulado.

De qualquer forma, este modelo que cinde a decisão e a fundamentação abre espaço para o que John Kay denomina de “Gambito de Franklin” em homenagem ao famoso Benjamin Franklin, segundo o qual “é tão conveniente ser uma criatura racional, uma vez que permite que encontremos ou elaboremos um motivo para tudo que queremos fazer.[1] A postura que trata a teoria como realidade e a realidade como um erro, não da teoria, mas dela própria, persegue o jurista que se encontra no paraíso dos conceitos. Ligando um conceito noutro, a despeito da facticidade, muitos juristas dão de ombros para os fatos, atrelados ao mundo dos paraísos dos conceitos que o Círculo de Viena inspirou.

A complexidade do mundo e da (im)possível reconstrução nos limites de um processo judicial são tomadas por referenciais desprovidos de facticidade. As previsões deontológicas, pelas quais se pode proibir, autorizar ou obrigar condutas, embora sirvam como balizas, jamais antecipam o futuro. Seria maravilhoso que assim pudéssemos prever. Mas justamente porque o mundo é mais complexo do que os enunciados legislativos, a pretensão é imaginária. O problema é de fato acreditar ou fingir, mais cínico, de que é possível responder exclusivamente com base nas normas.

Esta postura não é adotada de maneira dolosa pela maioria dos juristas. Faz parte do seu modo de ser. Afinal, fomos ensinados assim. E quando alguém começa a colocar em xeque o modo com que pensamos, muitas vezes, ou entramos em desespero ou nos fechamos naquilo que acreditamos. Este texto pretende dialogar justamente sobre a maneira como somos ensinados a encontrar uma razão jurídica para tudo que quisermos, principalmente no universo panprincipialista atual (tão bem criticado por Lenio Streck, no Brasil), em que um princípio (sem o ser, na maioria das vezes), acaba destruindo uma possível expectativa de comportamento do intérprete.

O trajeto é um pouco diferenciado porque não nos interessa o que os juristas dizem que fazem, mas sim a volatilidade com que se produzem decisões, propondo um conceito mais ampliado de racionalidade, no qual a aparente irracionalidade (emoções, raiva, rancor, amor, ciúmes etc.) possam ser compreendidos e possam compor o quadro da decisão (aqui). Dito diretamente: a noção de razão moderna não consegue dar conta da complexidade.

Por certo o texto, do ponto de vista filosófico, sociológico, psicológico, econômico e jurídico, precisaria de maiores digressões. Mas seria enfadonho. Seria um saber exibido, próprio da academia, da qual faço parte e muitas vezes participo do jogo elaborando textos recheados de citações e que pouco trazem de novidade. Aliás, no Direito, salvo poucos (mesmo) textos, livros e revistas são uma cantilena (discurso repetitivo). Mas há quem goste e viva disto, não raro apontando para a Justiça da decisão. Daí surgirem diversos mantras entoados pela prática jurídica, dentre eles o de Justiça da decisão. Dito na forma jurídica: Entre a Justiça e a Lei, fique com a Justiça.

Esta máxima entoada a plenos pulmões por qualquer estudante dos primeiros anos do Curso de Direito e proferida por alguns jurássicos do discurso ideológico, não se sustenta no nível da análise de conteúdo. Qual o critério de Justiça que o agente (uso agente para evitar operador) irá manejar. A teoria não se acerta sobre quais são os critérios e muito menos se podem ser universais ou particulares (Kelsen, Ralws, Sen, etc.). De maneira direta nos perdemos nas opiniões qualificadas do “senso de Justiça” de cada um e Deus me livre depender do senso de justiça de alguém, especialmente do meu. Não é Justo constitui um sentimento individual (Alan Badiou) que pode ser materializado pelo jurídico. Contudo, depender da compreensão individual do critério de Justiça sempre desagua em decisionismo. Há uma autonomia do Direito que deve(ria) impedir que cada um encontrasse a Justiça que mais deseja, seja eterna, de Deus, do Diabo, de um Jurista qualquer.

O jogo processual como aventura. As interações entre os jogadores e julgadores são complexas e incertas. Especialmente porque o ambiente do processo se modifica com o tempo do jogo e seus fatores imponderáveis. Teremos sempre informações imperfeitas e fragmentadas. Seria maravilhoso que pudéssemos controlar as ações dos demais agentes processuais e antes do jogo processual sabermos o resultado. Isso somente acontece em jogos viciados. Nos jogos com fair play devemos nos adaptar e sempre estarmos atentos às mudanças. As consequências das táticas adotadas dependem das interações processuais, dos efeitos (positivos e negativos) que podem ocasionar nos demais agentes processuais. A antecipação de comportamento processual nunca pode ser compreendida na totalidade. Há um resto que precisa ser adaptado no decorrer do processo em face dos contextos[2].

Bons agentes processuais ao invés de terem uma visão única da teoria do delito ou mesmo da teoria de processo, dentre outros institutos jurídicos, devem dominar diversas teorias. Não se trata de um foro acadêmico, mas sim de um processo em que não se é protagonista. Muitas vezes a nossa compreensão teórica entra em choque com os demais agentes e manter a posição, a despeito da inversão do resultado, pode ser uma virtude pessoal e um grande erro tático processual. De alguma forma precisamos nos adaptar às contingências, no limite ético. Buscar convencer um julgador que pensa no quadro do finalismo da aplicabilidade da imputação objetiva pode é uma teimosia e uma cegueira processual. A gramática em que ele opera é desprovida dos sentidos que tentamos inserir no contexto processual.

Assim é que por mais que tenhamos posições pessoais e acadêmicas, ao decidirmos jogar no processo (mesmo quem não quer joga, alienadamente), entramos em ambiente contingente em que a manutenção aferrada aos pressupostos teóricos pode gerar, no paroxismo, a perda de uma chance processual. E não há volta. Não se trata de diletantismo, mas da vida e liberdade do acusado é que se decide no jogo, muitas vezes, mortal. Esta modalidade de jogo é inautêntica, ou seja, na maioria dos jogos inexistem as Condições Normais de Temperatura e Pressão Hermenêuticas. Lidamos com gente que pensa que decisão vem de sentir e o que importa é o seu senso de Justiça, seu “bom senso”. Não iremos converter o sujeito em um longo arrazoado, nem com argumentações complexas, embora não deixemos de fazer em outros contextos. A palavra precisa entrar justa no seu círculo hermenêutico inautêntico. Precisamos entender qual o mapa mental dos agentes processuais para, então, podermos atuar de maneira eficaz.

A performance do jogador depende de talento e da capacidade de adaptaçãoin the long run que não se pode antecipar na totalidade. Há o momento certo para que as ações e reações aconteçam. A preclusão opera de maneira avassaladora durante a audiência de instrução, por exemplo.

A preparação para um jogo processual não pode ser feita, todavia, como se fosse um planejamento estratégico, dos quais tenho minhas fortes dúvidas de eficácia. É bonito, aparenta organização e confere sensação de que estamos no caminho certo. Mas é tão genérico e amplo que muitas vezes me pergunto se as pessoas acreditam, de fato, na prometida “Missão”. De qualquer forma, a tomada de decisão, no seu aspecto micro, não decorre dele. Reconhecer a incapacidade de prever o futuro (Hume) e se aventurar no processo é algo não tolerado pelas mentes que sabem onde querem chegar antecipando todo o caminho. E quando algo dá errado, perdem-se em reprogramações. Organização é fundamental. Só não é tudo, nem garante nada. Talvez seja o caso de se ter objetivos mais maleáveis e flexíveis, sujeitos à complexidade e cientes que a decisão opera na lógica do acontecimento[3]. Embora não acredite em Deus, que nos salve das decisões pautadas pelo Bom Senso.

Notas.

[1] KAY, John. A beleza da ação indireta. Trad. Adriana Ceschin RIeche. Rio de Janeiro: Beste Seller, 2011, p. 11.

[2] DIJK, Teun A. van. Discurso e Contexto: uma abordagem sociocognitiva. Trad. Rodolfo Ilari. São Paulo: Contexto, 2012.

[3] ZIZEK, Slavoj. Acontecimiento. Trad. Raquel Vicedo. Madrid: Sexto Piso, 2014, p. 53: “Acontecimiento definitivo es la Caída misma, la pérdida de una unidad y armonía primordiales que nunca existieron, que no son más que una ilusion retroactiva.”.

Fonte: Consultor Jurídico (Conjur), de 20.11.2015.

Matéria das Provas

Aos Acadêmicos da Unipar. Matéria das provas do quarto bimestre.

Terceiro Ano de Direito – Direito Processual Civil II

1. Sucedâneos recursais: 1.1. Reexame necessário; 1.2. Pedido de reconsideração; 1.3. Correição parcial.

2. Requisitos de admissibilidade dos recursos: 2.1. Tempestividade; 2.2. Preparo; 2.3. Interesse em recorrer; 2.4. Legitimidade para recorrer; 2.5. Cabimento; 2.6. Regularidade formal; 2.7. Causas extintivas e causas impeditivas do direito de recorrer.

3. Efeitos dos recursos: 3.1. Efeito devolutivo. 3.2. Proibição da reforma para pior (reformatio in peius). 3.3. Efeito suspensivo. 3.4. Efeito translativo. 3.5. Efeito substitutivo.

4. Recursos em espécie. 4.1. Apelação; 4.2. Agravo de instrumento; 4.3. Agravo interno (ou agravinho); 4.4. Embargos de declaração.

Livro do quarto bimestre: HEMINGWAY, Ernest. O velho e o mar.

Quinto Ano de Direito – Direitos Difusos e Coletivos

1. Práticas comerciais abusivas.

2. Proteção contratual do consumidor.

3. Contratos de adesão.

4. Cláusulas contratuais abusivas.

5. Cédula de crédito bancário (Lei 10.931, de 03.08.2004).

6. Crédito consignado (Lei 10.820, de 17.12.2003 e Lei 13.172, de 21.10.2015).

7. Financiamento rural (Lei 4.829, de 05.11.1964 e Decreto 58.380, de 10.05.1966). 7.1. Cédula de crédito rural (Decreto-Lei 167, de 14.02.1967); 7.2. Cédula de produto rural (Lei 8.929, de 22.08.1994).

8. Práticas abusivas e o consumidor de produtos e serviços bancários.

9. Comércio eletrônico (Decreto 7.962, de 15.05.2013).

10. Oferta e afixação de preços (Lei 10.962, de 11.10.2004 e Decreto 5.903, de 20.09.2006).

Livro do quarto bimestre: CARSON, Rachel. Primavera silenciosa.

Tattoo e Concursos Públicos

O STF reconheceu a repercussão geral de recurso extraordinário onde se discute sobre a possibilidade de, em concursos públicos, barrar candidatos que tenham alguns tipos de tatuagens.

Em tempos onde pintar o corpo é bastante comum, o tema é deveras relevante e pode influenciar na vida e carreira de muitas pessoas.

Que os Ministros do STF, ao julgar, levem em conta a sociedade contemporânea, e não os preconceitos.

Proibição de tatuagem para candidatos a cargo público é tema de repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) irá decidir se é constitucional a proibição de certos tipos de tatuagens a candidatos a cargo público contida em leis e editais de concurso público. A questão será analisada no Recurso Extraordinário (RE) 898450, interposto por um candidato ao cargo de soldado da Polícia Militar de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Justiça local (TJ-SP) que reformou decisão de primeira instância e manteve sua desclassificação do concurso. O RE, de relatoria do ministro Luiz Fux, teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual e irá definir se o fato de uma pessoa possuir determinado tipo de tatuagem seria circunstância idônea e proporcional a impedi-lo de ingressar em cargo, emprego ou função pública.

No caso dos autos, o candidato obteve, em primeira instância, decisão favorável em mandado de segurança impetrado contra sua exclusão do concurso público para o preenchimento de vagas de soldado de 2ª classe depois que, em exame médico, foi constatado que possui uma tatuagem em sua perna direita que estaria em desacordo com as normas do edital. O Estado recorreu alegando que o edital estabeleceu, de forma objetiva, parâmetros para admissão de tatuagens, mas que o candidato não se enquadrava nessas normas.

Em acórdão, o TJ-SP destacou que o edital é a lei do concurso e a restrição em relação à tatuagem encontra-se expressamente prevista. Assim, ao se inscreveram no processo seletivo, os candidatos teriam aceitado as regras. O acórdão salienta que, quem faz tatuagem tem ciência de que estará sujeito a esse tipo de limitações. Acrescenta que a disciplina militar engloba também o respeito às regras e o descumprimento da proibição a tatuagens não seria um bom início na carreira.

Manifestação

Em manifestação quanto à repercussão geral, o ministro Luiz Fux observou que o STF já possui jurisprudência no sentido de que todo requisito que restrinja o acesso a cargos públicos deve estar contido em lei, e não apenas em editais de concurso público. Contudo, explica o ministro, o tema em análise é distinto, pois embora haja previsão legal no âmbito estadual dispondo sobre os requisitos para ingresso na Polícia Militar, a proibição é específica para determinados tipos de tatuagens. No entendimento do relator, essa circunstância atrai a competência do Supremo para decidir sobre a constitucionalidade da referida vedação, ainda que eventualmente fundada em lei.

“No momento em que a restrição a determinados tipos de tatuagens obsta o direito de um candidato de concorrer a um cargo, emprego ou função pública, ressoa imprescindível a intervenção do Supremo Tribunal Federal para apurar se o discrímen encontra amparo constitucional. Essa matéria é de inequívoca estatura constitucional”, salienta o ministro Fux.

O relator enfatiza que o artigo 37 da Constituição Federal (incisos I e II) estabelece que o provimento de cargos públicos efetivos depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos e se dará nos termos de lei. Entretanto, pontuou, um alegação genérica de que o edital é a lei do concurso não pode, em hipótese alguma, implicar ofensa ao texto constitucional, especialmente quando esta exigência não se revelar proporcional quando comparada com as atribuições a serem desempenhadas no cargo a ser provido. Segundo ele, é preciso definir se o fato de um cidadão ostentar tatuagens seria circunstância idônea e proporcional a impedi-lo de concorrer a um cargo público.

“A meu juízo, o recurso veicula matéria constitucional e merece ter reconhecida a repercussão geral, haja vista que o tema constitucional versado nestes autos é relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, e ultrapassa os interesses subjetivos da causa, mormente diante da constatação da existência de leis e editais disciplinando a restrição de candidatura a cargos, empregos e funções quando se está diante de tatuagem fora dos padrões aceitáveis pelo Estado”.

Por maioria, o Plenário Virtual da Corte reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional levantada. Ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli.

RExt 898.450.

Fonte: STF.

Unioeste – Segundo Ano de Direito – Livros

Aos Acadêmicos do Segundo Ano de Direito da Unioeste.

São os livros de leitura obrigatória do ano de 2015.

Primeiro bimestre: GOLDING, William. O senhor das moscas.

Segundo bimestre: ORWELL, George. A revolução dos bichos.

Terceiro bimestre: STEINBECK, John. Ratos e homens.

Quarto bimestre: AZEVEDO, Aloísio. O cortiço.

Precedentes

Interessante texto sobre a importância dos precedentes judiciais.

NÃO É POSSÍVEL FORMAR-SE PRECEDENTE JUDICIAL SOBRE MATÉRIA DE FATO

José Rogério Cruz e Tucci

Advogado, Diretor e Professor Titular da Faculdade de Direito da USP e Ex-Presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.

Surpreendi-me com a notícia de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, de autoria da jornalista Giselle Souza, publicada na prestigiosa revista Consultor Jurídico, sob o título "Decisões em processos idênticos devem ser coerentes, diz TJ-RJ".

Retorno, pois, ao tema atinente aos precedentes judiciais, procurando mostrar ser inadequada a aplicação puramente automática de precedente judicial, ainda que em causa análoga, sobre matéria de fato.

Dúvida não há de que a jurisprudência consolidada acerca de uma determinada tese de direito, garante, de um lado, a igualdade dos cidadãos perante a justiça, porque situações assemelhadas devem ser tratadas do mesmíssimo modo, e, de outro, evidencia submissão moral de respeito à sabedoria acumulada pela experiência, não de forma simplesmente mecânica, mas, sim, por meio de adesão crítica consciente, conseguindo detectar, entre vários caminhos, uma vertente segura e consistente.

Não é preciso dizer, a esse respeito, que a preservação, na medida do possível, de correntes predominantes da jurisprudência, constitui obra de boa política judiciária, porque infunde no jurisdicionado confiança no Poder Judiciário.

De fato, corresponde ao anseio de toda sociedade a harmonia de julgamentos em situações idênticas.

Daí, porque os precedentes judiciais, mesmo aqueles de eficácia persuasiva, nestes últimos tempos, têm sido prestigiados na experiência jurídica brasileira, a ponto de ser contemplada, no novo Código de Processo Civil, uma regra específica de cunho pedagógico, no artigo 924, ao preceituar que: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

No âmbito de uma estrutura burocrática de sobreposição de tribunais, é natural que o precedente (vertical) de tribunal superior exerça um grau de influência maior nos julgamentos das cortes e juízos inferiores. Os precedentes horizontais, provenientes de órgãos postados em idêntico patamar hierárquico, possuem, a seu turno, relativa eficácia persuasiva, sendo que, na medida do possível, também devem ser considerados por outros tribunais.

Ademais, o denominado autoprecedente (precedente do mesmo tribunal) também é revestido de eficácia interna corporis como medida de coerência, além, é claro, da segurança jurídica que daí decorre e que deve ser preservada a todo custo.

Ressalte-se, por outro lado, que o precedente judicial, vale dizer, a anterior decisão, tem valor para o julgamento de caso futuro análogo somente quando encerra uma determinada tese jurídica sobre matéria de direito. Assim, a guisa de exemplo, nos julgamentos dos Recursos Especiais 1.312.972-RJ e 1.068.836-RJ, referentes à interpretação da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, restou decidido que a negativa de submissão ao exame de DNA, por si só, sem qualquer outro indício de prova, não implica procedência do pedido de reconhecimento da paternidade; nos julgamentos dos Recursos Especiais 1.472.945-RJ e 1.430.763-SP, referentes à interpretação do artigo 1.829, I, do Código Civil, assentou-se que o cônjuge casado sob o regime de separação convencional de bens ostenta a condição de herdeiro necessário, que concorre com os descendentes do falecido independentemente do período de duração do casamento; no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.091.416-RJ, que decidiu pela não incidência do ICMS nos contratos de afretamento de embarcação, por não se enquadrarem na hipótese prevista no artigo 2º, II, da Lei Complementar 87/96.

Assim sendo, não se pode considerar que o anterior julgamento, acerca de uma questão cujo fato constitutivo do direito do autor restou comprovado, possa influir na decisão a ser proferida em futura demanda, gerada da mesma situação fática. E isso, simplesmente porque no sucessivo processo é possível que o autor não consiga produzir prova convincente do fato deduzido na petição inicial. E, assim, a sentença julgará improcedente o pedido. Diante de tal situação, que é sempre indesejada, a parte derrotada na segunda demanda sempre lamentará o ocorrido, lançando toda sua ira ao julgador; ou mesmo um leigo poderá criticar a divergência de julgados. Todavia, esta circunstância não é tão incomum e tampouco impressiona quem é versado em direito, visto que o conflito de decisões sobre matéria de fato, embora paradoxal, desponta lógico e não propriamente jurídico. E isso porque o resultado de cada ação judicial, embora análoga a outra, depende de muitas variantes.

A esse respeito, ficou conhecido, nos anais da Justiça paulista, o precedente dos “treze Silva”, 13 irmãos de vítima fatal de ato ilícito, que, divididos em litisconsórcio, ajuizaram sucessivas ações de indenização em face do preponente do motorista causador do acidente. As demandas não tiveram a mesma sorte!

Daí, porque, em situação assemelhada, o TJ-RJ, no acórdão acima aludido, ao que tudo indica, deixou-se impressionar pelo precedente julgamento, que reconheceu a procedência do pedido deduzido por um filho da vítima.

Mais tarde, a viúva e outros dois filhos ajuizam sucessiva ação de indenização, cujo pedido foi julgado improcedente em grau de apelação, uma vez que reconhecida a culpa exclusiva da vítima. Em seguida, o acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em embargos infringentes, por paradoxal que possa parecer, asseverou o seguinte: “Como dizem os embargantes, ‘existindo vínculo de similitude entre as causas de forma que o direito material seja o mesmo discutido em duas demandas, impende ao julgador considerar a decisão transitada em julgado ao apreciar a autra, idêntica, resguardando assim a garantia de julgamentos uniformes fulcrada nos princípios da segurança jurídica e economia processual, alicerces norteadores das decisões jurisidicionais por comando constitucional, prevenindo a iniquidade’. É bem verdade que a coisa julgada no processo anterior não tem eficácia neste; entretanto, há de haver coerência na solução das lides. O contrário traria perplexidade aos jurisdicionados e maior despretsígio ao já desprestigiado Judiciário… Assim posta a questão, data venia do ilustre condutor do voto majoritário, entendo que a referida sentença de procedência merece ser repristinada, na íntegra, inclusive quanto ao valor da verba indenizatória por danos morais, a fim mesmo de evitar decisões conflitantes, como acima ressaltado…”.

A despeito da boa intenção constante do respectivo voto condutor, o que realmente causa perplexidade é a indevida atribuição de eficácia “praticamente vinculante” ao anterior julgamento, sem se dar conta de que não é possível formar-se precedente judicial sobre matéria de fato, a exemplo da hipótese retratada, ou seja, acerca da extensão da culpa do causador do ato ilícito.

Se isso fosse realmente correto, todas as demandas judiciais fulcradas em idêntica causa de pedir baseada num mesmo conjunto fático teriam de ser julgadas de modo uniforme, o que é um verdadeiro absurdo!

Fonte: Conjur, 20.01.2015.

Proporcionalidade – É necessário colocar na lei?

Um interessante artigo de Lenio Luiz Streck.

Ponderação de normas no novo CPC? É o caos. Presidente Dilma, por favor, veta!

Lenio Luiz Streck

Uma das colunas mais duras que já fiz

A coluna começa por pedir desculpas sinceras a todos os meus amigos e parceiros que professam fé — ou certa quantidade de fé — na ponderação. Aceito discutir a ponderação — e tenho feito isso amiúde — no plano da discussão da argumentação-fundamentação de decisões. Mas no plano da doutrina, é claro. E da jurisprudência também. Mas, imaginemos se o novo Código de Processo Civil (NCPC) dissesse que o “juiz buscará a resposta correta” ou “o juiz atuará como Hércules”… Ou, ainda, que, na decisão, o juiz usará o método x ou y… Ou falasse nos métodos de Savigny. Não seria adequado, pois não? Pois “ponderação” também não pode! Por isso, tenho de dar um salto sobre a origem (Ursprung) do problema. Não dá para ficar no periférico.

Dito isto, sigo. O texto do novo CPC tem muitos avanços, expressivos avanços, como venho dizendo.. Mas tem algumas coisas esquisitas. Bizarras. Nesse rol está o parágrafo 2º do artigo 486 (na numeração do relatório do Sem Vital do Rego), vazado nos seguintes termos: § 2. No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

Devo dizer, desde logo, que o direito se constitui em e com uma linguagem que adquire especificidade própria. Assim, se a lei diz que três pessoas disputarão uma cadeira no (para o) Senado, nenhum jurista pensará que a disputa se travará sobre o móvel de quatro pernas. Então a palavra normasnão pode ser lida como sinônimo de leis ou regras. Do mesmo modo, parece evidente que a palavra ponderação também não pode ser entendida como simplesmente alguém dizendo “ponderando melhor, vou fazer tal coisa…”.

Se estamos entendidos, quando o legislador fala em “ponderação”, podemos estar certos de que está se referindo a longa tradição representada pela recepção (embora absolutamente equivocada), em terrae brasilis, da ponderação (Abwägung) da Teoria da Argumentação proposta por R. Alexy. [1] Com certeza, nosso legislador, ao invocar uma “colisão entre (sic) normas” (sic), reportou-se a isso, o que acarreta gravíssimas consequências. Já falei muito e já critiquei sobremaneira o ab-uso disso que por aqui chamamos de “ponderar”. Posso afirmar, com dados empíricos, que seu (ab)uso — em terras brasileiras — tem sido problemático. Para termos uma ideia, Fausto de Moraes, Premio Capes 2014, sob minha orientação, mostra, em tese doutoral, que a nossa Suprema Corte, nas quase duzentas vezes que lançou mão da ponderação nos últimos dez anos, em nenhum dos casos o fez nos moldes propostos por seu criador alemão.

Surpreende, portanto, que o novo CPC incorpore algo que não deu certo. Pior: não satisfeito em falar da ponderação, foi mais longe na tropelia epistêmica: fala em colisão entre normas (seria um abalroamento hermenêutico?) o que vai trazer maiores problemas ainda, pela simples razão de que, na linguagem jurídica, regras e princípios são…normas. E são. Já ninguém duvida disso. Logo, o que vai haver de “ponderação de regras” não tem limite. Ou seja, sem exageros, penso que o legislador cometeu um equívoco. Ou as tais “normas-que-entram-em-colisão” seriam os tais “postulados”, “meta-normas” pelas quais se faz qualquer coisa com o direito? Isso tem nome: risco de estado de natureza hermenêutico, eis o espectro que ronda, no mau sentido, o direito brasileiro.

A complexidade da “tese da ponderação”

Vou demonstrar o que estou falando. Ou seja, vou contar como é a teoria criada por Alexy e então os leitores poderão tirar suas conclusões acerca do que vem por aí. Tomemos folego. Vamos lá. Peço que leiam até o final. Robert Alexy é um autor sofisticado. Originalmente, desenvolve uma teoria jurídica orientada ao reconhecimento de elementos axiológicos no texto constitucional alemão, uma vez que assume a tese professada no Tribunal Constitucional alemão de que a Constituição seria uma “ordem concreta de valores”.  Alexy não diz que a ponderação que o Tribunal Alemão faz seria irracional, mas que ela seria passível de racionalidade pela teoria que ele propôs. Assim, pode-se dizer que Alexy é um defensor da possibilidade de fundamentação racional argumentativa das decisões que ponderam (embora ele não critique as decisões do Tribunal). Para tanto, elabora o seu conceito e validade do Direito a partir da conjugação dos elementos da legalidade conforme o ordenamento jurídico, da eficácia social e, ao final, de uma correção material que chamará de pretensão de correção.

Assim, o ponto central sobre a relação entre Direito e Moral em Alexy se dá a partir da incorporação de direitos fundamentais ao sistema jurídico, uma vez que se trata de enunciados com uma vagueza semântica maior que a das meras regras jurídicas. Desenvolve, assim, uma teoria dos direitos fundamentais que tem como uma de suas características centrais a noção de que nos casos em que o litígio jurídico pode ser resolvido pela mera previsão de uma regra, aplica-se a técnica da subsunção (casos fáceis); no entanto, devido à abertura semântica das normas de direitos fundamentais, o autor acrescentará a noção de que estes se tratam de princípios com natureza de mandamentos de otimização, tendo em vista que podem entrar em colisão e, para resolver o conflito, deve o intérprete recorrer a uma ponderação (nos casos difíceis).

O sopesamento (ponderação), através do que Alexy chamará de máxima da proporcionalidade, será o modo que o autor encontrará para resolver os conflitos jurídicos em que há colisão de princípios [atenção, juristas de Pindorama: é colisão de princípios e não, genericamente, de NORMAS] sendo um procedimento composto por três etapas: a adequação, necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito [atenção juristas pindoramenses: há um PROCEDIMENTO composto por três etapas]. Enquanto as duas primeiras se encarregam de esclarecer as possibilidades fáticas, a última será responsável pela solução das possibilidades jurídicas do conflito, recebendo do autor o nome de lei do sopesamento (ou da ponderação) que tem a seguinte redação: “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.

Recorrendo ao simbolismo lógico, o autor vai elaborar, então, a sua “fórmula do peso”, uma equação que representa a máxima da proporcionalidade em sentido estrito e através dela permitir ao intérprete atribuir graus de intervenção e importância (leve, moderado ou sério-forte) a cada um dos princípios a fim de estabelecer qual prevalecerá [atenção, Pindorama: entenderam como é “simples” isso?]. A resposta obtida pela ponderação resultará numa norma de direito fundamental atribuída [2] (zugeordnete  Grundrechtnorm) que, fruto da resolução dessa colisão, será uma regra aplicada subsuntivamente ao caso concreto (e que servirá para resolver também outros casos). Aliás, levada a ferro e fogo, em Alexy sempre haverá subsunção (tanto nos casos fáceis, resolvidos por regras, como nos casos difíceis, quando ao final é uma regra atribuída que será aplicada também por subsunção). Entretanto, Alexy reconhece que os direitos fundamentais não são passíveis de serem logicamente refinados a ponto de excluir impasses, admitindo, de fato, que há uma discricionariedade interpretativa, tanto do Judiciário como do Legislativo, para chegar ao resultado do impasse.

Refutando a objeção de que a tal ponderação seria um procedimento realizado de forma precipitada ou que consistiria em uma “fórmula vazia”, Alexy sustenta que mesmo que a ponderação não estabeleça um parâmetro pelo qual se termine com a discricionariedade, ela oferece um critério racional ao associar a lei de colisão que deverá ser conjugado com uma teoria da argumentação jurídica racional que inclui uma teoria da argumentação prática geral. Essas considerações fazem Alexy assumir uma teoria do discurso jurídico não apenas analítica, mas também normativa, uma vez que não se restringe à análise formal da estrutura lógica das proposições em questão, marchando em direção da busca por “critérios para a racionalidade do discurso”.

Dessa forma, tendo em vista que a argumentação jurídica depende de argumentos do discurso prático geral, a sua incerteza não pode nunca ser eliminada por completo, ainda que ocorra sob “condições que elevam consideravelmente seus resultados”. Alexy conclui que “a racionalidade da argumentação jurídica, na medida em que é determinada pela lei, é por isso sempre relativa à racionalidade da legislação”, encontrando seus limites no âmbito de um ordenamento jurídico que pressupõe como válido um conceito de Direito vinculado a uma Moral que atua como pretensão de correção de forma a impedir situações de notória injustiça. Peço desculpas, mas tinha que explicar isso, para mostrar a complexidade da TAJ, da qual a ponderação é um dos componentes fulcrais.

Pronto. Entenderam? Pois então, me digam: É disso que trata o novo CPC? Ou é de uma ponderação tupiniquim de que fala o legislador? Uma ponderação fake? Uma gambiarra hermenêutica? Uma ponderação “tipo-o-juiz-escolhe-um-dos-princípios-ou-regras-em-colisão” e…fiat lux, eis-aí-o-resultado-ponderativo? Parece, assim, que a ponderação do novo CPC está a quilômetros-luz do que propõe Alexy (e também à mesma distância da ponderação inventada originalmente no inicio do século XX por Philipe Heck, na sua Jurisprudência dos Interesses).

Precisamos resolver esse problema

Vamos falar a sério e admitir que o legislador não se houve bem? É melhor falarmos disso antes que os juízes levem a sério esse dispositivo e comecem a fazer aquilo que foi um dos ingredientes do caos em que se encontra a operacionalidade do direito, a ponto de, no julgamento do famoso caso Elwanger, dois ministros do STF terem dito que lançaram mão da ponderação (sim, essa mesma “ponderação” de que trata o novo CPC) e…chegaram a resultados absolutamente discrepantes: em nome da ponderação um concedia a ordem de Habeas Corpus e o outro não.

Ainda há tempo de a presidente Dilma vetar o parágrafo do dispositivo (por óbvio, mantendo a excelência do restante, que constitui um avanço). Se o aludido parágrafo 2º for sancionado, preparemo-nos para o risco da institucionalização do amplo poder discricionário, que vai na contramão do artigo 93, X, da CF e do dispositivo que determina que a jurisprudência seja estável, coerente e íntegra e daquele que diz que as partes não podem ser surpreendidas (artigo 10), e que só poderá ser corrigido pelo respeito ao processo constitucional.

O malsinado dispositivo servirá para que o juiz ou tribunal escolha, de antemão, quem tem razão, ideológica-subjetivamente. Por exemplo, em caso de a amante buscar metade da herança, poderá dizer (lembremos do TJ-MA): há um conflito entre normas (entre o Código Civil e o principio da afetividade) e poderá decidir, ponderando, contra a lei e a Constituição; ou, como denuncia Sergio Barroso de Mello (ver aqui), em ações de seguro, “juízes ignoram códigos”, porque escolhem “a questão social” (ou seja, basta ao juiz dizer que há um conflito entre normas e, bingo!, estará ponderando e decidindo conforme o novo CPC). Será que isso que queremos?

Ou seja: de um lado, ganhamos excluindo o livre convencimento do novo CPC; de outro, poderemos perder, dando poderes ao juiz de dizer: aqui há uma colisão entre normas (quando todos sabemos que regras e princípios são normas); logo, se o juiz alegar que “há uma colisão entre normas” (sic), escolhe a regra X ou o princípio Y. Bingo: e ali estará a decisão. E tudo começará de novo. Teremos perdido 20 anos de teoria do direito.

Por isso, o meu brado: — Presidente Dilma: esse parágrafo segundo é um desastre. Jamais poderia ter sido aprovado. Ele pode ser vetado (portanto, expungido) sem prejudicar o resto do excelente artigo 486. Ao contrário. Aprimora-o. Observe-se que, por si só, já é de duvidosa cientificidade a expressão “colisão de (ou “entre” – sic) normas”. O sopesamento de que fala Alexy nem de longe é o balancing de que fala Dworkin. Ele e Alexy não tem nada a ver. Logo, há, aqui, um grave equívoco teórico. Quem disse que a ponderação (seja lá o que o legislador quis dizer com essa expressão) é necessária? Por exemplo, é possível demonstrar que essa história de colisão não passa de um álibi retórico para exercer a escolha arbitrária. Posso demonstrar que onde se diz existir uma “tal” colisão, na verdade o que existe é apenas um artifício para exercitar uma “livre escolha”. Jusfilósofos como Juan Garcia Amado ironizam essa “manobra pseudo-argumentativa” que é lançar mão da ponderação. O caso Elwanger é um bom exemplo, em que nada havia a “ponderar” (o melhor texto sobre isso é de Marcelo Cattoni): bastava aplicar a lei que dizia que racismo é crime hediondo. Na verdade, posso demonstrar que o argumento da “colisão” sempre chega atrasado. [3] Sempre.

E que história é essa de premissas fáticas que fundamentam a conclusão? Quer dizer que o juiz primeiro decide e depois busca a fundamentação? É assim, é? E colocamos isso na lei? Ora, isso não se sustenta por trinta segundos de discussão filosófica. Acreditar que o juiz primeiro conclui e depois busca as “premissas fáticas” é recuar no tempo em duzentos anos. É confessar que ele é livre para decidir e que a fundamentação é apenas um ornamento. Mais ainda — para explicar isso de forma mais sofisticada — é cair na armadilha do dilema da ponte trabalhado por mim em Verdade e Consenso: como é possível que eu atravesse o “abismo gnosiologico do conhecimento” para, ao chegar do outro lado (conclusão), voltar-para-construir-a-ponte-pela-qual-acabei-de-cruzar. Ou seja, é uma aporia. Um dilema sem saída. Sem solução.

Insistindo: dizer que primeiro busca a conclusão e depois vai à procura do fundamento é confessar que nesta parte (parágrafo 2º do artigo 486) o NCPC continua refém de um paradigma filosófico ultrapassado (desculpem-me insistir nisso, mas direito é um fenômeno complexo): a filosofia da consciência e/ou a suas vulgatas voluntaristas. Não se interpreta para compreender, mas, sim, se compreende para interpretar (por mais que isso irrite uma legião de néscios e protonéscios aqui da ConJur e fora dele, em que, a cada texto mais sofisticado meu, alguns dizem até que vão se mudar do Brasil ou que não leem até o final — boa viagem e boa sorte; ou os que dizem que eu critico e não apresento solução; ora, a sugestão de veto do aludido parágrafo é uma solução; a emenda da retirada do livre convencimento é uma solução; a teoria da decisão que está em Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica é uma solução; as seis hipóteses em que um juiz pode deixar de aplicar uma lei é uma solução, para dizer o menos). Quero dizer, em síntese, que não gostaria que o Brasil fosse motivo de comentários jocosos no mundo, ao ser o único país que colocou uma tese ou teoria (pela metade, na verdade, uma vulgata do original) no texto de seu CPC.

Portanto, presidente Dilma, salve o CPC. Vete esse parágrafo do dispositivo. Eu ajudo a fazer a justificativa. De forma republicana. Em síntese, além de tudo o que foi dito acima, o dispositivo é contrário ao interesse público, por dez razões:

I – Há lesão à segurança jurídica uma vez que favorece um relativismo interpretativo — lembremos, aqui, da Katchanga Real — que tenderia a produzir decisões díspares sobre a mesma matéria, algo que é rechaçado por outros dispositivos do próprio projeto do novo CPC.

II – Colisão (de — ou entre — normas) não é um conceito despido de intenções teóricas prévias. É diferente de alguns consensos que já temos, como a garantia da não surpresa, o respeito à igualdade e a coerência que devem ter as decisões, etc. A ponderação ainda depende do esgotamento de um debate teórico, circunstância que prejudica sua colocação em um texto de lei nestes moldes.

III – Portanto, não é aconselhável ao legislador conferir status legislativo a questões polêmicas como essa (novamente, há risco de lesão à segurança jurídica). Para termos uma ideia de que “ponderação” é um conceito absolutamente ambíguo e despido de clareza, consultado o Google — o amansa-nescio pós-moderno que dá uma boa amostra do que os juristas estão pensando e escrevendo — lê-se, por exemplo, tudo colocado entre aspas (quando a pesquisa é mais exata): ponderação tem 593 mil resultados; princípio da ponderação tem 42.880; regra da ponderação, 11.770; ponderação de valores, 67.700; colisão de normas, 25.000. Mesmo admitindo que a maioria dos alimentadores do Google não sejam versados (o Google não discrimina néscios), a-torre-de-babel-aponta-para-o-que-está-por-vir (e que não será um porvir!). Veja-se: ponderação, nos termos originais, é uma regra e não um princípio, até porque ela é o resultado — complexo — de uma colisão de princípios. Pois é. No Google, ponderação como princípio aparece com quase quatro vezes mais de indicações. Há: vi um texto no Google que me assustou, indicando a algaravia em que nos encontramos: uma colisão de princípios pode ser apresentada como uma colisão de regras e toda colisão de regras como uma colisão de princípios.

IV – No Brasil, enquanto o NCPC fala em “colisão entre normas” a serem ponderadas, há inúmeros autores que falam em ponderação de valores, de interesses, de princípios, de regras, de bens. Afinal, o que é isto — a ponderação?

V – Não existe ponderação de normas; o termo “norma” é equivocado, porque engloba regras e princípios;

VI – Se em Alexy não há aplicação direta de princípios, como que o juiz poderá dizer que, entre dois princípios, escolheu um?

VII – Ainda que se desconsiderasse o debate teórico em torno do conceito de colisão, a teoria que defende sua possibilidade de aplicá-lo somente para um tipo de norma (os princípios), a outra espécie normativa – as regras -  tecnicamente, não colidem, porque conflitam. Assim, em caso de conflitos entre regras, o resultado de sua equalização será uma determinação definitiva da validade de uma sobre a outra. Já no caso dos princípios, a prevalência de um sobre o outro em um caso concreto não implica seu afastamento definitivo para outros casos (seria possível dizer que, nesse caso, estamos para além da determinação da validade, investigando-se a legitimidade). Se todas as normas lato senso puderem colidir, perderemos o campo de avaliação estrito da validade, algo que, novamente, prejudica a segurança jurídica.

VIII – O que fazer se não estiver justificada a ponderação? Anular a decisão? Mas, o que quer dizer “justificar a ponderação”? Existe “justificar a ponderação”? Veja-se o imbróglio: o CPC diz que o juiz — e, consequentemente, os tribunais, inclusive o STF —  devem fazer uma coisa que ninguém sabe o que é e se soubessem, seria inviável, porque o enunciado ficaria sem sentido.

IX -  Como no original de Alexy a ponderação é para colisão de princípios e isso se dá apenas nos casos difíceis e como o NCPC diz que a ponderação será feita sempre que existir colisão de normas (sic), tem-se que, no NCPC, caberá ponderação mesmo nos casos fáceis, bastando que ele, juiz, entenda haver a tal “colisão de normas” (ora, façam-me o favor, isso é patético).

X – Como tudo na vida envolve também a política e a teoria da democracia, estes aspectos também não podem ficar de fora. Há montanhas de livros e ensaios a criticarem o judiciário por seu ativismo, especialmente quando se substitui ao legislador. Outra montanha de livros defende que a ponderação nada tem a ver com substituição do legislador, e juízes e tribunais estariam certos ao recorrer à ponderação. Os primeiros tinham razão: com este dispositivo do NCPC, os juízes e tribunais podem, autorizados pela própria leia — o que mais surpreende — substituir-se ao legislador. Pronto: dilema resolvido, com a democracia, claro, fora da festa.

Numa palavra final:

Ao que vi, se não for vetado, não há interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) que salve esse frankenstein jurídico. Trata-se de uma gangrena epistêmica. Só amputando. Desculpem-me os defensores da ponderação (e há juristas muito sérios [4] que a defendem), mas penso que nem eles estão concordando com esse parágrafo. Portanto, também a eles peço apoio.

Portanto: Veta, presidente. Veta esse parágrafo que fala da ponderação! Antes que os juristas se matem, em um autêntico armagedom jurídico-epistêmico! E antes que nossa teoria do direito pague esse “mico” para o restante do mundo.

Post scriptum: se ao fim e ao cabo disseram que a tal “ponderação do NCPC” não é aquilo que se vem falando do que seja a “ponderação”, fica a pergunta: então por que não substituem a palavra ponderação por “escolha”, “discricionarismo”, “consciência do julgador”…ou, simplesmente, coloquem qualquer palavra no lugar, por exemplo, “canglingon”. Não vai mudar nada mesmo. Do jeito que está, é a porta para a arbitrariedade interpretativa. Meia volta, volver!

Notas de fim

[1] Posso, aqui, usar até um adversário de Gadamer, E.D. Hirsch Jr (inValidity in Interpretation. New Yor, Yale University Press, 1967, pp. 70 e segs), para dizer que um conceito compartilhado pode unir a particularidade do significado com a sociabilidade da interpretação. Com isso, fica difícil dizer que a palavra “ponderação” nada tem a ver com Alexy.

[2] Roberto Ludwig (ver nota 4) traduz como “norma de direito fundamental associada”.

[3] Tenho muito medo que a tal “ponderação” do NCPC se transforme em escolhas do tipo que o então Prof. Luis Roberto Barroso contou em palestra (ler aqui). Na ocasião, para indicar o que, para ele, é a saída ideal em situações de conflito de interesses, valores ou normas, Barroso contou uma anedota envolvendo "um amigo que comprou um Opala e resolveu testar a potência do carro". Ao chegar em uma cidade, em alta velocidade, o tal amigo se deparou com um cortejo fúnebre pela frente. "Ao ver que não conseguiria frear a tempo, pensou: ‘vou mirar no caixão”. Guardado o lado anedótico, no fundo é assim que a ponderação a la brasileira vem sendo feita. Faz-se uma escolha. Como se decisão fosse escolha. Como se estivesse na esfera do juiz escolher. Como se a lei e os fatos estivessem a sua disposição. Por isso, mira-se no caixão.

[4] Para termos uma ideia da complexidade da ponderação alexiana, Roberto Ludwig escreve um denso e relevante livro de 616 páginas para explicar A Norma de Direito Fundamental Associada (SAFE, 2014); Anisio Gavião escreve um não menos denso livro sobre Colisão de Direitos Fundamentais (Livraria do Advogado, 2011); Virgilio Afonso da Silva, além de traduzir a Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy, escreve importante obra sobre Teoria da Argumentação; além disso, há dezenas de dissertações e teses doutorais sobre ponderação, com várias opiniões sobre o assunto; sem contar artigos que se baseiam em Alexy, como escritos por Luis Roberto Barroso, Ana de Paula Barcellos, Daniel Sarmento; veja-se também o importante debate travado entre André Karam Trindade, Rafael Tomás de Oliveira, Fausto de Moraes com dois adeptos da ponderação alexiana, Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno e Júlio Aguiar de Oliveira. Diante disso tudo, como colocar a ponderação no CPC?

Fonte: Conjur, 08.01.2015.

Unioeste – Exame

Segundo Ano

1. Citação. 2. Intimação. 3. Tempo dos atos processuais. 4. Prazos processuais. 5. Litisconsórcio. 6. Oposição. 7. Nomeação à autoria. 8. Chamamento ao processo. 9. Denunciação da lide.

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