Unioeste – Segundo Ano de Direito – Livros

Aos Acadêmicos do Segundo Ano de Direito da Unioeste.

São os livros de leitura obrigatória do ano de 2015.

Primeiro bimestre: GOLDING, William. O senhor das moscas.

Segundo bimestre: ORWELL, George. A revolução dos bichos.

Terceiro bimestre: STEINBECK, John. Ratos e homens.

Quarto bimestre: AZEVEDO, Aloísio. O cortiço.

Precedentes

Interessante texto sobre a importância dos precedentes judiciais.

NÃO É POSSÍVEL FORMAR-SE PRECEDENTE JUDICIAL SOBRE MATÉRIA DE FATO

José Rogério Cruz e Tucci

Advogado, Diretor e Professor Titular da Faculdade de Direito da USP e Ex-Presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.

Surpreendi-me com a notícia de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, de autoria da jornalista Giselle Souza, publicada na prestigiosa revista Consultor Jurídico, sob o título "Decisões em processos idênticos devem ser coerentes, diz TJ-RJ".

Retorno, pois, ao tema atinente aos precedentes judiciais, procurando mostrar ser inadequada a aplicação puramente automática de precedente judicial, ainda que em causa análoga, sobre matéria de fato.

Dúvida não há de que a jurisprudência consolidada acerca de uma determinada tese de direito, garante, de um lado, a igualdade dos cidadãos perante a justiça, porque situações assemelhadas devem ser tratadas do mesmíssimo modo, e, de outro, evidencia submissão moral de respeito à sabedoria acumulada pela experiência, não de forma simplesmente mecânica, mas, sim, por meio de adesão crítica consciente, conseguindo detectar, entre vários caminhos, uma vertente segura e consistente.

Não é preciso dizer, a esse respeito, que a preservação, na medida do possível, de correntes predominantes da jurisprudência, constitui obra de boa política judiciária, porque infunde no jurisdicionado confiança no Poder Judiciário.

De fato, corresponde ao anseio de toda sociedade a harmonia de julgamentos em situações idênticas.

Daí, porque os precedentes judiciais, mesmo aqueles de eficácia persuasiva, nestes últimos tempos, têm sido prestigiados na experiência jurídica brasileira, a ponto de ser contemplada, no novo Código de Processo Civil, uma regra específica de cunho pedagógico, no artigo 924, ao preceituar que: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

No âmbito de uma estrutura burocrática de sobreposição de tribunais, é natural que o precedente (vertical) de tribunal superior exerça um grau de influência maior nos julgamentos das cortes e juízos inferiores. Os precedentes horizontais, provenientes de órgãos postados em idêntico patamar hierárquico, possuem, a seu turno, relativa eficácia persuasiva, sendo que, na medida do possível, também devem ser considerados por outros tribunais.

Ademais, o denominado autoprecedente (precedente do mesmo tribunal) também é revestido de eficácia interna corporis como medida de coerência, além, é claro, da segurança jurídica que daí decorre e que deve ser preservada a todo custo.

Ressalte-se, por outro lado, que o precedente judicial, vale dizer, a anterior decisão, tem valor para o julgamento de caso futuro análogo somente quando encerra uma determinada tese jurídica sobre matéria de direito. Assim, a guisa de exemplo, nos julgamentos dos Recursos Especiais 1.312.972-RJ e 1.068.836-RJ, referentes à interpretação da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, restou decidido que a negativa de submissão ao exame de DNA, por si só, sem qualquer outro indício de prova, não implica procedência do pedido de reconhecimento da paternidade; nos julgamentos dos Recursos Especiais 1.472.945-RJ e 1.430.763-SP, referentes à interpretação do artigo 1.829, I, do Código Civil, assentou-se que o cônjuge casado sob o regime de separação convencional de bens ostenta a condição de herdeiro necessário, que concorre com os descendentes do falecido independentemente do período de duração do casamento; no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.091.416-RJ, que decidiu pela não incidência do ICMS nos contratos de afretamento de embarcação, por não se enquadrarem na hipótese prevista no artigo 2º, II, da Lei Complementar 87/96.

Assim sendo, não se pode considerar que o anterior julgamento, acerca de uma questão cujo fato constitutivo do direito do autor restou comprovado, possa influir na decisão a ser proferida em futura demanda, gerada da mesma situação fática. E isso, simplesmente porque no sucessivo processo é possível que o autor não consiga produzir prova convincente do fato deduzido na petição inicial. E, assim, a sentença julgará improcedente o pedido. Diante de tal situação, que é sempre indesejada, a parte derrotada na segunda demanda sempre lamentará o ocorrido, lançando toda sua ira ao julgador; ou mesmo um leigo poderá criticar a divergência de julgados. Todavia, esta circunstância não é tão incomum e tampouco impressiona quem é versado em direito, visto que o conflito de decisões sobre matéria de fato, embora paradoxal, desponta lógico e não propriamente jurídico. E isso porque o resultado de cada ação judicial, embora análoga a outra, depende de muitas variantes.

A esse respeito, ficou conhecido, nos anais da Justiça paulista, o precedente dos “treze Silva”, 13 irmãos de vítima fatal de ato ilícito, que, divididos em litisconsórcio, ajuizaram sucessivas ações de indenização em face do preponente do motorista causador do acidente. As demandas não tiveram a mesma sorte!

Daí, porque, em situação assemelhada, o TJ-RJ, no acórdão acima aludido, ao que tudo indica, deixou-se impressionar pelo precedente julgamento, que reconheceu a procedência do pedido deduzido por um filho da vítima.

Mais tarde, a viúva e outros dois filhos ajuizam sucessiva ação de indenização, cujo pedido foi julgado improcedente em grau de apelação, uma vez que reconhecida a culpa exclusiva da vítima. Em seguida, o acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em embargos infringentes, por paradoxal que possa parecer, asseverou o seguinte: “Como dizem os embargantes, ‘existindo vínculo de similitude entre as causas de forma que o direito material seja o mesmo discutido em duas demandas, impende ao julgador considerar a decisão transitada em julgado ao apreciar a autra, idêntica, resguardando assim a garantia de julgamentos uniformes fulcrada nos princípios da segurança jurídica e economia processual, alicerces norteadores das decisões jurisidicionais por comando constitucional, prevenindo a iniquidade’. É bem verdade que a coisa julgada no processo anterior não tem eficácia neste; entretanto, há de haver coerência na solução das lides. O contrário traria perplexidade aos jurisdicionados e maior despretsígio ao já desprestigiado Judiciário… Assim posta a questão, data venia do ilustre condutor do voto majoritário, entendo que a referida sentença de procedência merece ser repristinada, na íntegra, inclusive quanto ao valor da verba indenizatória por danos morais, a fim mesmo de evitar decisões conflitantes, como acima ressaltado…”.

A despeito da boa intenção constante do respectivo voto condutor, o que realmente causa perplexidade é a indevida atribuição de eficácia “praticamente vinculante” ao anterior julgamento, sem se dar conta de que não é possível formar-se precedente judicial sobre matéria de fato, a exemplo da hipótese retratada, ou seja, acerca da extensão da culpa do causador do ato ilícito.

Se isso fosse realmente correto, todas as demandas judiciais fulcradas em idêntica causa de pedir baseada num mesmo conjunto fático teriam de ser julgadas de modo uniforme, o que é um verdadeiro absurdo!

Fonte: Conjur, 20.01.2015.

Proporcionalidade – É necessário colocar na lei?

Um interessante artigo de Lenio Luiz Streck.

Ponderação de normas no novo CPC? É o caos. Presidente Dilma, por favor, veta!

Lenio Luiz Streck

Uma das colunas mais duras que já fiz

A coluna começa por pedir desculpas sinceras a todos os meus amigos e parceiros que professam fé — ou certa quantidade de fé — na ponderação. Aceito discutir a ponderação — e tenho feito isso amiúde — no plano da discussão da argumentação-fundamentação de decisões. Mas no plano da doutrina, é claro. E da jurisprudência também. Mas, imaginemos se o novo Código de Processo Civil (NCPC) dissesse que o “juiz buscará a resposta correta” ou “o juiz atuará como Hércules”… Ou, ainda, que, na decisão, o juiz usará o método x ou y… Ou falasse nos métodos de Savigny. Não seria adequado, pois não? Pois “ponderação” também não pode! Por isso, tenho de dar um salto sobre a origem (Ursprung) do problema. Não dá para ficar no periférico.

Dito isto, sigo. O texto do novo CPC tem muitos avanços, expressivos avanços, como venho dizendo.. Mas tem algumas coisas esquisitas. Bizarras. Nesse rol está o parágrafo 2º do artigo 486 (na numeração do relatório do Sem Vital do Rego), vazado nos seguintes termos: § 2. No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

Devo dizer, desde logo, que o direito se constitui em e com uma linguagem que adquire especificidade própria. Assim, se a lei diz que três pessoas disputarão uma cadeira no (para o) Senado, nenhum jurista pensará que a disputa se travará sobre o móvel de quatro pernas. Então a palavra normasnão pode ser lida como sinônimo de leis ou regras. Do mesmo modo, parece evidente que a palavra ponderação também não pode ser entendida como simplesmente alguém dizendo “ponderando melhor, vou fazer tal coisa…”.

Se estamos entendidos, quando o legislador fala em “ponderação”, podemos estar certos de que está se referindo a longa tradição representada pela recepção (embora absolutamente equivocada), em terrae brasilis, da ponderação (Abwägung) da Teoria da Argumentação proposta por R. Alexy. [1] Com certeza, nosso legislador, ao invocar uma “colisão entre (sic) normas” (sic), reportou-se a isso, o que acarreta gravíssimas consequências. Já falei muito e já critiquei sobremaneira o ab-uso disso que por aqui chamamos de “ponderar”. Posso afirmar, com dados empíricos, que seu (ab)uso — em terras brasileiras — tem sido problemático. Para termos uma ideia, Fausto de Moraes, Premio Capes 2014, sob minha orientação, mostra, em tese doutoral, que a nossa Suprema Corte, nas quase duzentas vezes que lançou mão da ponderação nos últimos dez anos, em nenhum dos casos o fez nos moldes propostos por seu criador alemão.

Surpreende, portanto, que o novo CPC incorpore algo que não deu certo. Pior: não satisfeito em falar da ponderação, foi mais longe na tropelia epistêmica: fala em colisão entre normas (seria um abalroamento hermenêutico?) o que vai trazer maiores problemas ainda, pela simples razão de que, na linguagem jurídica, regras e princípios são…normas. E são. Já ninguém duvida disso. Logo, o que vai haver de “ponderação de regras” não tem limite. Ou seja, sem exageros, penso que o legislador cometeu um equívoco. Ou as tais “normas-que-entram-em-colisão” seriam os tais “postulados”, “meta-normas” pelas quais se faz qualquer coisa com o direito? Isso tem nome: risco de estado de natureza hermenêutico, eis o espectro que ronda, no mau sentido, o direito brasileiro.

A complexidade da “tese da ponderação”

Vou demonstrar o que estou falando. Ou seja, vou contar como é a teoria criada por Alexy e então os leitores poderão tirar suas conclusões acerca do que vem por aí. Tomemos folego. Vamos lá. Peço que leiam até o final. Robert Alexy é um autor sofisticado. Originalmente, desenvolve uma teoria jurídica orientada ao reconhecimento de elementos axiológicos no texto constitucional alemão, uma vez que assume a tese professada no Tribunal Constitucional alemão de que a Constituição seria uma “ordem concreta de valores”.  Alexy não diz que a ponderação que o Tribunal Alemão faz seria irracional, mas que ela seria passível de racionalidade pela teoria que ele propôs. Assim, pode-se dizer que Alexy é um defensor da possibilidade de fundamentação racional argumentativa das decisões que ponderam (embora ele não critique as decisões do Tribunal). Para tanto, elabora o seu conceito e validade do Direito a partir da conjugação dos elementos da legalidade conforme o ordenamento jurídico, da eficácia social e, ao final, de uma correção material que chamará de pretensão de correção.

Assim, o ponto central sobre a relação entre Direito e Moral em Alexy se dá a partir da incorporação de direitos fundamentais ao sistema jurídico, uma vez que se trata de enunciados com uma vagueza semântica maior que a das meras regras jurídicas. Desenvolve, assim, uma teoria dos direitos fundamentais que tem como uma de suas características centrais a noção de que nos casos em que o litígio jurídico pode ser resolvido pela mera previsão de uma regra, aplica-se a técnica da subsunção (casos fáceis); no entanto, devido à abertura semântica das normas de direitos fundamentais, o autor acrescentará a noção de que estes se tratam de princípios com natureza de mandamentos de otimização, tendo em vista que podem entrar em colisão e, para resolver o conflito, deve o intérprete recorrer a uma ponderação (nos casos difíceis).

O sopesamento (ponderação), através do que Alexy chamará de máxima da proporcionalidade, será o modo que o autor encontrará para resolver os conflitos jurídicos em que há colisão de princípios [atenção, juristas de Pindorama: é colisão de princípios e não, genericamente, de NORMAS] sendo um procedimento composto por três etapas: a adequação, necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito [atenção juristas pindoramenses: há um PROCEDIMENTO composto por três etapas]. Enquanto as duas primeiras se encarregam de esclarecer as possibilidades fáticas, a última será responsável pela solução das possibilidades jurídicas do conflito, recebendo do autor o nome de lei do sopesamento (ou da ponderação) que tem a seguinte redação: “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.

Recorrendo ao simbolismo lógico, o autor vai elaborar, então, a sua “fórmula do peso”, uma equação que representa a máxima da proporcionalidade em sentido estrito e através dela permitir ao intérprete atribuir graus de intervenção e importância (leve, moderado ou sério-forte) a cada um dos princípios a fim de estabelecer qual prevalecerá [atenção, Pindorama: entenderam como é “simples” isso?]. A resposta obtida pela ponderação resultará numa norma de direito fundamental atribuída [2] (zugeordnete  Grundrechtnorm) que, fruto da resolução dessa colisão, será uma regra aplicada subsuntivamente ao caso concreto (e que servirá para resolver também outros casos). Aliás, levada a ferro e fogo, em Alexy sempre haverá subsunção (tanto nos casos fáceis, resolvidos por regras, como nos casos difíceis, quando ao final é uma regra atribuída que será aplicada também por subsunção). Entretanto, Alexy reconhece que os direitos fundamentais não são passíveis de serem logicamente refinados a ponto de excluir impasses, admitindo, de fato, que há uma discricionariedade interpretativa, tanto do Judiciário como do Legislativo, para chegar ao resultado do impasse.

Refutando a objeção de que a tal ponderação seria um procedimento realizado de forma precipitada ou que consistiria em uma “fórmula vazia”, Alexy sustenta que mesmo que a ponderação não estabeleça um parâmetro pelo qual se termine com a discricionariedade, ela oferece um critério racional ao associar a lei de colisão que deverá ser conjugado com uma teoria da argumentação jurídica racional que inclui uma teoria da argumentação prática geral. Essas considerações fazem Alexy assumir uma teoria do discurso jurídico não apenas analítica, mas também normativa, uma vez que não se restringe à análise formal da estrutura lógica das proposições em questão, marchando em direção da busca por “critérios para a racionalidade do discurso”.

Dessa forma, tendo em vista que a argumentação jurídica depende de argumentos do discurso prático geral, a sua incerteza não pode nunca ser eliminada por completo, ainda que ocorra sob “condições que elevam consideravelmente seus resultados”. Alexy conclui que “a racionalidade da argumentação jurídica, na medida em que é determinada pela lei, é por isso sempre relativa à racionalidade da legislação”, encontrando seus limites no âmbito de um ordenamento jurídico que pressupõe como válido um conceito de Direito vinculado a uma Moral que atua como pretensão de correção de forma a impedir situações de notória injustiça. Peço desculpas, mas tinha que explicar isso, para mostrar a complexidade da TAJ, da qual a ponderação é um dos componentes fulcrais.

Pronto. Entenderam? Pois então, me digam: É disso que trata o novo CPC? Ou é de uma ponderação tupiniquim de que fala o legislador? Uma ponderação fake? Uma gambiarra hermenêutica? Uma ponderação “tipo-o-juiz-escolhe-um-dos-princípios-ou-regras-em-colisão” e…fiat lux, eis-aí-o-resultado-ponderativo? Parece, assim, que a ponderação do novo CPC está a quilômetros-luz do que propõe Alexy (e também à mesma distância da ponderação inventada originalmente no inicio do século XX por Philipe Heck, na sua Jurisprudência dos Interesses).

Precisamos resolver esse problema

Vamos falar a sério e admitir que o legislador não se houve bem? É melhor falarmos disso antes que os juízes levem a sério esse dispositivo e comecem a fazer aquilo que foi um dos ingredientes do caos em que se encontra a operacionalidade do direito, a ponto de, no julgamento do famoso caso Elwanger, dois ministros do STF terem dito que lançaram mão da ponderação (sim, essa mesma “ponderação” de que trata o novo CPC) e…chegaram a resultados absolutamente discrepantes: em nome da ponderação um concedia a ordem de Habeas Corpus e o outro não.

Ainda há tempo de a presidente Dilma vetar o parágrafo do dispositivo (por óbvio, mantendo a excelência do restante, que constitui um avanço). Se o aludido parágrafo 2º for sancionado, preparemo-nos para o risco da institucionalização do amplo poder discricionário, que vai na contramão do artigo 93, X, da CF e do dispositivo que determina que a jurisprudência seja estável, coerente e íntegra e daquele que diz que as partes não podem ser surpreendidas (artigo 10), e que só poderá ser corrigido pelo respeito ao processo constitucional.

O malsinado dispositivo servirá para que o juiz ou tribunal escolha, de antemão, quem tem razão, ideológica-subjetivamente. Por exemplo, em caso de a amante buscar metade da herança, poderá dizer (lembremos do TJ-MA): há um conflito entre normas (entre o Código Civil e o principio da afetividade) e poderá decidir, ponderando, contra a lei e a Constituição; ou, como denuncia Sergio Barroso de Mello (ver aqui), em ações de seguro, “juízes ignoram códigos”, porque escolhem “a questão social” (ou seja, basta ao juiz dizer que há um conflito entre normas e, bingo!, estará ponderando e decidindo conforme o novo CPC). Será que isso que queremos?

Ou seja: de um lado, ganhamos excluindo o livre convencimento do novo CPC; de outro, poderemos perder, dando poderes ao juiz de dizer: aqui há uma colisão entre normas (quando todos sabemos que regras e princípios são normas); logo, se o juiz alegar que “há uma colisão entre normas” (sic), escolhe a regra X ou o princípio Y. Bingo: e ali estará a decisão. E tudo começará de novo. Teremos perdido 20 anos de teoria do direito.

Por isso, o meu brado: — Presidente Dilma: esse parágrafo segundo é um desastre. Jamais poderia ter sido aprovado. Ele pode ser vetado (portanto, expungido) sem prejudicar o resto do excelente artigo 486. Ao contrário. Aprimora-o. Observe-se que, por si só, já é de duvidosa cientificidade a expressão “colisão de (ou “entre” – sic) normas”. O sopesamento de que fala Alexy nem de longe é o balancing de que fala Dworkin. Ele e Alexy não tem nada a ver. Logo, há, aqui, um grave equívoco teórico. Quem disse que a ponderação (seja lá o que o legislador quis dizer com essa expressão) é necessária? Por exemplo, é possível demonstrar que essa história de colisão não passa de um álibi retórico para exercer a escolha arbitrária. Posso demonstrar que onde se diz existir uma “tal” colisão, na verdade o que existe é apenas um artifício para exercitar uma “livre escolha”. Jusfilósofos como Juan Garcia Amado ironizam essa “manobra pseudo-argumentativa” que é lançar mão da ponderação. O caso Elwanger é um bom exemplo, em que nada havia a “ponderar” (o melhor texto sobre isso é de Marcelo Cattoni): bastava aplicar a lei que dizia que racismo é crime hediondo. Na verdade, posso demonstrar que o argumento da “colisão” sempre chega atrasado. [3] Sempre.

E que história é essa de premissas fáticas que fundamentam a conclusão? Quer dizer que o juiz primeiro decide e depois busca a fundamentação? É assim, é? E colocamos isso na lei? Ora, isso não se sustenta por trinta segundos de discussão filosófica. Acreditar que o juiz primeiro conclui e depois busca as “premissas fáticas” é recuar no tempo em duzentos anos. É confessar que ele é livre para decidir e que a fundamentação é apenas um ornamento. Mais ainda — para explicar isso de forma mais sofisticada — é cair na armadilha do dilema da ponte trabalhado por mim em Verdade e Consenso: como é possível que eu atravesse o “abismo gnosiologico do conhecimento” para, ao chegar do outro lado (conclusão), voltar-para-construir-a-ponte-pela-qual-acabei-de-cruzar. Ou seja, é uma aporia. Um dilema sem saída. Sem solução.

Insistindo: dizer que primeiro busca a conclusão e depois vai à procura do fundamento é confessar que nesta parte (parágrafo 2º do artigo 486) o NCPC continua refém de um paradigma filosófico ultrapassado (desculpem-me insistir nisso, mas direito é um fenômeno complexo): a filosofia da consciência e/ou a suas vulgatas voluntaristas. Não se interpreta para compreender, mas, sim, se compreende para interpretar (por mais que isso irrite uma legião de néscios e protonéscios aqui da ConJur e fora dele, em que, a cada texto mais sofisticado meu, alguns dizem até que vão se mudar do Brasil ou que não leem até o final — boa viagem e boa sorte; ou os que dizem que eu critico e não apresento solução; ora, a sugestão de veto do aludido parágrafo é uma solução; a emenda da retirada do livre convencimento é uma solução; a teoria da decisão que está em Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica é uma solução; as seis hipóteses em que um juiz pode deixar de aplicar uma lei é uma solução, para dizer o menos). Quero dizer, em síntese, que não gostaria que o Brasil fosse motivo de comentários jocosos no mundo, ao ser o único país que colocou uma tese ou teoria (pela metade, na verdade, uma vulgata do original) no texto de seu CPC.

Portanto, presidente Dilma, salve o CPC. Vete esse parágrafo do dispositivo. Eu ajudo a fazer a justificativa. De forma republicana. Em síntese, além de tudo o que foi dito acima, o dispositivo é contrário ao interesse público, por dez razões:

I – Há lesão à segurança jurídica uma vez que favorece um relativismo interpretativo — lembremos, aqui, da Katchanga Real — que tenderia a produzir decisões díspares sobre a mesma matéria, algo que é rechaçado por outros dispositivos do próprio projeto do novo CPC.

II – Colisão (de — ou entre — normas) não é um conceito despido de intenções teóricas prévias. É diferente de alguns consensos que já temos, como a garantia da não surpresa, o respeito à igualdade e a coerência que devem ter as decisões, etc. A ponderação ainda depende do esgotamento de um debate teórico, circunstância que prejudica sua colocação em um texto de lei nestes moldes.

III – Portanto, não é aconselhável ao legislador conferir status legislativo a questões polêmicas como essa (novamente, há risco de lesão à segurança jurídica). Para termos uma ideia de que “ponderação” é um conceito absolutamente ambíguo e despido de clareza, consultado o Google — o amansa-nescio pós-moderno que dá uma boa amostra do que os juristas estão pensando e escrevendo — lê-se, por exemplo, tudo colocado entre aspas (quando a pesquisa é mais exata): ponderação tem 593 mil resultados; princípio da ponderação tem 42.880; regra da ponderação, 11.770; ponderação de valores, 67.700; colisão de normas, 25.000. Mesmo admitindo que a maioria dos alimentadores do Google não sejam versados (o Google não discrimina néscios), a-torre-de-babel-aponta-para-o-que-está-por-vir (e que não será um porvir!). Veja-se: ponderação, nos termos originais, é uma regra e não um princípio, até porque ela é o resultado — complexo — de uma colisão de princípios. Pois é. No Google, ponderação como princípio aparece com quase quatro vezes mais de indicações. Há: vi um texto no Google que me assustou, indicando a algaravia em que nos encontramos: uma colisão de princípios pode ser apresentada como uma colisão de regras e toda colisão de regras como uma colisão de princípios.

IV – No Brasil, enquanto o NCPC fala em “colisão entre normas” a serem ponderadas, há inúmeros autores que falam em ponderação de valores, de interesses, de princípios, de regras, de bens. Afinal, o que é isto — a ponderação?

V – Não existe ponderação de normas; o termo “norma” é equivocado, porque engloba regras e princípios;

VI – Se em Alexy não há aplicação direta de princípios, como que o juiz poderá dizer que, entre dois princípios, escolheu um?

VII – Ainda que se desconsiderasse o debate teórico em torno do conceito de colisão, a teoria que defende sua possibilidade de aplicá-lo somente para um tipo de norma (os princípios), a outra espécie normativa – as regras -  tecnicamente, não colidem, porque conflitam. Assim, em caso de conflitos entre regras, o resultado de sua equalização será uma determinação definitiva da validade de uma sobre a outra. Já no caso dos princípios, a prevalência de um sobre o outro em um caso concreto não implica seu afastamento definitivo para outros casos (seria possível dizer que, nesse caso, estamos para além da determinação da validade, investigando-se a legitimidade). Se todas as normas lato senso puderem colidir, perderemos o campo de avaliação estrito da validade, algo que, novamente, prejudica a segurança jurídica.

VIII – O que fazer se não estiver justificada a ponderação? Anular a decisão? Mas, o que quer dizer “justificar a ponderação”? Existe “justificar a ponderação”? Veja-se o imbróglio: o CPC diz que o juiz — e, consequentemente, os tribunais, inclusive o STF —  devem fazer uma coisa que ninguém sabe o que é e se soubessem, seria inviável, porque o enunciado ficaria sem sentido.

IX -  Como no original de Alexy a ponderação é para colisão de princípios e isso se dá apenas nos casos difíceis e como o NCPC diz que a ponderação será feita sempre que existir colisão de normas (sic), tem-se que, no NCPC, caberá ponderação mesmo nos casos fáceis, bastando que ele, juiz, entenda haver a tal “colisão de normas” (ora, façam-me o favor, isso é patético).

X – Como tudo na vida envolve também a política e a teoria da democracia, estes aspectos também não podem ficar de fora. Há montanhas de livros e ensaios a criticarem o judiciário por seu ativismo, especialmente quando se substitui ao legislador. Outra montanha de livros defende que a ponderação nada tem a ver com substituição do legislador, e juízes e tribunais estariam certos ao recorrer à ponderação. Os primeiros tinham razão: com este dispositivo do NCPC, os juízes e tribunais podem, autorizados pela própria leia — o que mais surpreende — substituir-se ao legislador. Pronto: dilema resolvido, com a democracia, claro, fora da festa.

Numa palavra final:

Ao que vi, se não for vetado, não há interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) que salve esse frankenstein jurídico. Trata-se de uma gangrena epistêmica. Só amputando. Desculpem-me os defensores da ponderação (e há juristas muito sérios [4] que a defendem), mas penso que nem eles estão concordando com esse parágrafo. Portanto, também a eles peço apoio.

Portanto: Veta, presidente. Veta esse parágrafo que fala da ponderação! Antes que os juristas se matem, em um autêntico armagedom jurídico-epistêmico! E antes que nossa teoria do direito pague esse “mico” para o restante do mundo.

Post scriptum: se ao fim e ao cabo disseram que a tal “ponderação do NCPC” não é aquilo que se vem falando do que seja a “ponderação”, fica a pergunta: então por que não substituem a palavra ponderação por “escolha”, “discricionarismo”, “consciência do julgador”…ou, simplesmente, coloquem qualquer palavra no lugar, por exemplo, “canglingon”. Não vai mudar nada mesmo. Do jeito que está, é a porta para a arbitrariedade interpretativa. Meia volta, volver!

Notas de fim

[1] Posso, aqui, usar até um adversário de Gadamer, E.D. Hirsch Jr (inValidity in Interpretation. New Yor, Yale University Press, 1967, pp. 70 e segs), para dizer que um conceito compartilhado pode unir a particularidade do significado com a sociabilidade da interpretação. Com isso, fica difícil dizer que a palavra “ponderação” nada tem a ver com Alexy.

[2] Roberto Ludwig (ver nota 4) traduz como “norma de direito fundamental associada”.

[3] Tenho muito medo que a tal “ponderação” do NCPC se transforme em escolhas do tipo que o então Prof. Luis Roberto Barroso contou em palestra (ler aqui). Na ocasião, para indicar o que, para ele, é a saída ideal em situações de conflito de interesses, valores ou normas, Barroso contou uma anedota envolvendo "um amigo que comprou um Opala e resolveu testar a potência do carro". Ao chegar em uma cidade, em alta velocidade, o tal amigo se deparou com um cortejo fúnebre pela frente. "Ao ver que não conseguiria frear a tempo, pensou: ‘vou mirar no caixão”. Guardado o lado anedótico, no fundo é assim que a ponderação a la brasileira vem sendo feita. Faz-se uma escolha. Como se decisão fosse escolha. Como se estivesse na esfera do juiz escolher. Como se a lei e os fatos estivessem a sua disposição. Por isso, mira-se no caixão.

[4] Para termos uma ideia da complexidade da ponderação alexiana, Roberto Ludwig escreve um denso e relevante livro de 616 páginas para explicar A Norma de Direito Fundamental Associada (SAFE, 2014); Anisio Gavião escreve um não menos denso livro sobre Colisão de Direitos Fundamentais (Livraria do Advogado, 2011); Virgilio Afonso da Silva, além de traduzir a Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy, escreve importante obra sobre Teoria da Argumentação; além disso, há dezenas de dissertações e teses doutorais sobre ponderação, com várias opiniões sobre o assunto; sem contar artigos que se baseiam em Alexy, como escritos por Luis Roberto Barroso, Ana de Paula Barcellos, Daniel Sarmento; veja-se também o importante debate travado entre André Karam Trindade, Rafael Tomás de Oliveira, Fausto de Moraes com dois adeptos da ponderação alexiana, Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno e Júlio Aguiar de Oliveira. Diante disso tudo, como colocar a ponderação no CPC?

Fonte: Conjur, 08.01.2015.

Unioeste – Exame

Segundo Ano

1. Citação. 2. Intimação. 3. Tempo dos atos processuais. 4. Prazos processuais. 5. Litisconsórcio. 6. Oposição. 7. Nomeação à autoria. 8. Chamamento ao processo. 9. Denunciação da lide.

Unipar – Provas Substitutivas

Segundo Ano

1. Citação. 2. Intimação. 3. Tempo dos atos processuais. 4. Prazos processuais. 5. Litisconsórcio. 6. Oposição. 7. Nomeação à autoria. 8. Chamamento ao processo. 9. Denunciação da lide.

Terceiro Ano

1. Princípios dos recursos. 2. Efeitos dos recursos. 3. Requisitos de admissibilidade dos recursos. 4. Apelação. 5. Agravo de instrumento. 6. Agravo retido. 7. Embargos de declaração. 8. Poderes do relator (CPC 557, caput e § 1º-A e CPC 544). 9. Agravo do CPC 557, § 1º.

Unipar – Provas do Quarto Bimestre

Segundo Ano

1. Tempo dos atos processuais. 2. Prazos processuais. 3. Litisconsórcio. 4. Oposição. 5. Nomeação à autoria. 6. Denunciação da lide. 7. Chamamento ao processo.

Terceiro Ano

1. Apelação. 2. Agravo retido. 3. Agravo de instrumento. 4. Embargos de declaração. 5. Embargos infringentes. 5.1. Agravo do CPC 532. 6. Recurso especial. 7. Recurso extraordinário. 8. Poderes do relator (CPC 557, caput e § 1º-A e CPC 544). 9. Agravo do CPC 557, § 1º. 10. Agravo do CPC 545. 11. Embargos de divergência.

Quinto Ano

1. Proteção contratual do consumidor. 2. Nova teoria contratual. 3. Princípios contratuais no CDC. 4. Contratos de adesão. 5. Cláusulas contratuais abusivas. 6. Contrato de crédito consignado. 7. O CPC 285-B. 8. Financiamento rural (Leis 4.829, de 05.11.1965, Decreto 58.380, de 10.05.1966, Decreto-Lei 167, de 14.02.1967 e Lei 8.929, de 22.08.1994). 9. Dever de informar sobre produtos e serviços (Decreto 5.903, de 20.09.2006). 10. Comércio eletrônico (Decreto 7.962, de 15.03.2013). 11. Práticas abusivas e o consumidor de serviços bancários.

Atravessar Fora da Faixa

Se trata de um caso ocorrido no interior de uma empresa, mas deveria servir de orientação para todos os julgamentos que envovem atropelamentos.

 

Conduta Temerária

Empregada que atravessou rua fora da faixa não tem direito a indenização

Quando um trabalhador atravessa fora da faixa de pedestre no pátio da empresa, age “de modo temerário” e não tem direito a ser indenizado em caso de acidente. Esse foi o entendimento da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao derrubar decisão que condenava a Seara Alimentos a pagar R$ 3,5 mil a uma funcionária.

A mulher foi atingida por uma motocicleta conduzida por um colega de trabalho no horário de saída do emprego. Com ferimentos na perna direita, ela ficou afastada dois meses do trabalho e depois apontou responsabilidade civil da empresa pelo episódio. Mesmo com ela admitindo que havia atravessado fora da faixa, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) considerou que o empregador tem o dever de zelar pela saúde e pela integridade física do trabalhador, que, ao final da jornada, deve ser devolvido à sua família em condições sadias.

A Seara recorreu ao TST com o argumento de que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima. O relator do processo, desembargador convocado Breno Medeiros, afirmou que a trabalhadora agiu perigosamente. Segundo ele, é dever de todos obedecer regras de trânsito, conforme a Lei 9.503/97 (Código Nacional de Trânsito).

De acordo com Medeiros, o processo não trouxe provas das condições em que o acidente ocorreu, como a velocidade em que se encontrava a moto no momento do choque com a trabalhadora, impossibilitando reconhecer qualquer conduta ilícita da empresa. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Clique aqui para ler o acórdão.

Processo: RR – 1265.92.2012.5.09.0017

Fonte: Conjur, 17.10.2014.

Unipar – Matéria das Provas do Terceiro Bimestre

Segundo Ano

1. Atos processuais. 2. Condições da ação. 3. Pressupostos processuais de existência, validade e pressupostos processuais negativos. 4. Tipos de processo. 5. Elementos de identificação do processo. 6. Citação. 7. Intimação.

Terceiro Ano

1. Coisa julgada. 2. Ação rescisória. 3. Ação anulatória. 4. Incidente de uniformização de jurisprudência. 5. Incidente de declaração de inconstitucionalidade. 6. Princípios dos recursos. 7. Requisitos de admissibilidade dos recursos. 8. Efeitos dos recursos.

Quinto Ano

1. Vícios de produtos e serviços. 2. Decadência e prescrição. 3. Garantia. 4. Oferta. 5. Publicidade. 6. Práticas abusivas. 7. Cobrança de dívidas.

Unioeste – Exame

Aos acadêmicos da Unioeste, a matéria que será cobrada nos exames de Teoria Geral do Processo (Segundo Ano) e Direito Processual Civil II (Quarto Ano), é aquela trabalhada durante o ano letivo 2013/2014.

Unipar – Provas Substitutivas

Aos acadêmicos da Unipar, a matéria que será cobrada nas provas substitutivas de Direito Processual Civil I (Segundo Ano), Direito Processual Civil II (Terceiro Ano) e Direitos Difusos e Coletivos (Quinto Ano), é aquela trabalhada durante o primeiro semestre do ano de 2014.

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